A某被企業辭退勞動爭議仲裁案(原創)

景德鎮律師沈XX

代理詞

尊敬的仲裁員：

我依法擔任申請人A某的委托代理人，就其與被申請人B公司、C公司勞動爭議一案，提出以下代理意見：

一、兩被申請人應當承擔連帶支付經濟賠償金責任

庭審已查明，申請人自2000年1月3日即與B公司建立事實勞動關系。2012年11月1日，在B公司的安排下，申請人與C公司簽訂《勞動合同書》，但仍在B公司工作。依照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第五條規定：“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經濟補償，……新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持;用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于‘勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作’：(一)勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位?！薄吨腥A人民共和國勞動合同法》第九十二條規定：“……用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任?！?/p>

依照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同……等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。”但被申請人至今沒有任何證據證明自己辭退申請人的行為合法。B公司所謂用于證明申請人辭職的“申請書”，一則沒有原件，我們不認可其真實性。退一步而言，即使B公司有原件，該“申請書”的內容只能證明申請人同意報考駕駛員，只是換一個工種而已，根本沒有辭職的表示，仍在B公司工作?！吧暾垥睆陀〖系娜掌谑?011年2月18日，與C公司簽訂《勞動合同書》的時間是2012年11月1日，其間一年多時間，B公司一直在發申請人的工資，證明B公司所謂的“辭職”純屬子虛烏有。

顯而易見，2013年7月，被申請人辭退申請人時，沒有合法理由且沒有提前30天通知，沒有支付經濟補償金，屬于違法終止勞動合同，應當依照《勞動合同法》第四十條、第四十六條、第八十七條規定，支付申請人賠償金29個月工資(經濟補償金13.5個月工資，解除合同時支付1個月工資，合計14.5個月工資的雙倍為29個月工資)。兩被申請人應當依照上述法律規定承擔連帶賠償責任。

至于申請人是否是在B公司的安排下與C公司簽訂《勞動合同書》，因為被申請人C公司已在《勞動仲裁答辯狀》中承認，依照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十二條規定，申請人無需舉證證明。

二、被申請人應當為申請人購買社會保險

根據《中華人民共和國勞動法》第七十二條規定：“……用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費?！钡谄呤龡l規定：“勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：(一)退休;(二)患病、負傷;(三)因工傷殘或者患職業病;(四)失業;(五)生育。”《中華人民共和國勞動合同法》第十七條規定：“勞動合同應當具備以下條款：(七)社會保險?！?/p>

顯而易見，為勞動者購買醫療保險、養老保險、工傷保險、生育保險和失業保險，是用人單位的法定強制性義務。申請人在被申請人單位連續工作13年半，被申請人沒有為申請人辦理任何社會保險，屬于嚴重違法行為，仲裁庭應當依法支持申請人要求被申請人補辦社會保險的請求。

三、兩被申請人簽訂的《勞務派遣協議書》、C公司與申請人簽訂的《勞動合同書》無效，申請人一直與B公司存在勞動關系

其一，依照《勞動合同法》(修訂前)第五十七條規定：“勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元?！钡?，C公司的注冊資金只有10萬元，依照上述法律規定不得從事勞務派遣業務，其與B公司簽訂的《勞務派遣協議書》及與申請人簽訂的《勞動合同書》無效。

其二，C公司的營業執照核準的經營范圍沒有“勞務派遣”，C公司屬于非法從事勞務派遣業務，其與B公司簽訂的《勞務派遣協議書》及與申請人簽訂的《勞動合同書》因違法而無效。

其三，依照《勞動合同法》規定，勞務派遣僅適用于臨時性、輔助性、替代性工作崗位，但C公司與申請人簽訂的《勞動合同書》期限長達兩年，申請人擔任的駕駛員職務是B公司的主要業務崗位，并非臨時性、輔助性、替代性工作崗位，不符合《勞動合同法》規定的勞務派遣條件，C公司與B公司簽訂的《勞務派遣協議書》、與申請人簽訂的《勞動合同書》當屬無效。

因為“派遣”前后申請人一直在B公司工作長達13年半從未間斷，B公司一直沒有與申請人簽訂勞動合同，依法可視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。仲裁庭應當認定派遣前后申請人與B公司之間一直存在勞動關系。兩被申請人對因此給申請人造成的經濟損失，應當承擔連帶賠償責任。

四、被申請人辭退申請人不適用《勞動合同法》第三十九條

《勞動合同法》第三十九條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;?(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的。

其一，誠如C公司在《勞動仲裁答辯狀》中所言：申請人已在B公司工作了十余年，是轉了個彎通過C公司來履行勞務派遣手續，C公司在其中實際只是務虛，配合走了一下程序，申請人的工作、勞動報酬、各類社會保險仍是全部由B公司負責。顯而易見，連續工作了十余年的員工，不存在試用期，本案不應適用《勞動合同法》第三十九條第(一)項。并且《勞動合同法》第十九條規定：勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月。申請人自與C公司簽訂合同到被辭退，遠遠超過了所謂的試用期，試用期之說不攻自破。

其二，適用《勞動合同法》第三十九條第(三)項必須同時符合三個要素：一是嚴重失職，二是營私舞弊，三是給用人單位造成重大損失。但是申請人發生交通事故是過失行為，不屬嚴重失職，更不存在營私舞弊，被申請人所謂的造成50多萬元損失，沒有合法有效的證據加以證實。顯而易見本案同樣不應適用《勞動合同法》第三十九條第(三)項規定。

五、雖然C公司與申請人簽訂的《勞動合同書》“約定”了“給B公司造成經濟損失，被辭退遣返的”“可以終止勞動合同”，但并未約定辭退時用人單位不需不支付經濟補償金或賠償金。何況申請人是否給B公司造成經濟損失，被申請人沒有確切的證據。交通事故賠償，依法應由保險公司在交強險和三責險的保險額度內賠償。并且該《勞動合同書》因違法而無效，該約定自然無效。即使該《勞動合同書》有效(實際無效)，該約定不符合《勞動合同法》第三十九條的規定，不能免除被申請人支付經濟補償金或賠償金的法定義務，仲裁庭應當支持申請人的訴求。

以上意見，請予審議。

代理人：沈英華律師

江西景德律師事務所

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