廣西壯族自治區高級人民法院
民 事 判 決 書

（2006）桂民三終字第25號

上訴人廣西豐寧進出口有限公司，住所地：南寧市七星路137號外貿大樓15樓。
法定代表人陸國勝，董事長。
委托代理人陳敦揚，勝濤律師事務所律師。
被上訴人廣西誠裕華進出口貿易有限責任公司，住所地：南寧市七星路137號。
法定代表人黃興華，總經理。
委托代理人張光靖，遠東律師事務所律師。
委托代理人黃逸捷，遠東律師事務所律師。
上訴人廣西豐寧進出口有限公司（以下簡稱豐寧公司）因與被上訴人廣西誠裕華進出口貿易有限責任公司（以下簡稱誠裕華公司）侵犯商業秘密糾紛一案，不服南寧市中級人民法院（2006）南市民三初字第3號民事判決，向本院提起上訴。本院于2006年8月10日受理后，依法組成合議庭，于同年9月19日公開開庭審理了本案。上訴人豐寧公司的法定代表人陸國勝及該公司委托代理人陳敦揚，被上訴人誠裕華公司的委托代理人張光靖、黃逸捷到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
南寧市中級人民法院認定：豐寧公司成立于1997年12月1日，經營范圍為：機電產品、五金交電、日用百貨、針紡織品、塑料及制品、建材、鋼材、玻璃、化工產品（不含危險化學品）、農副土特產品的銷售；自營和代理各類商品及技術的進出口業務（但國家限定公司經營或禁止進出口的商品及技術除外）。
誠裕華公司成立于2001年10月24日，經營范圍為：自營和代理各類商品及技術的進出口業務，但國家限定公司經營或禁止進出口的商品及技術除外（不另附進出口商品目錄）；經營進料加工和“三來一補”業務；經營對銷貿易和轉口貿易；服裝、工藝品（除金銀首飾）、塑料制品、五金交電、日用百貨、農副產品、建筑材料、植物性飼料的銷售。
2004年2月13日，豐寧公司與江汽公司曾簽訂一份《產品購銷合同》，約定豐寧公司向江汽公司購買30套型號HFC6782KY4汽車底盤，每套價格人民幣71800元，總金額人民幣2154000元，江汽公司代辦汽車運輸至憑祥友誼關，運費由豐寧公司承擔。
黃玉瑤、林文原是豐寧公司的員工，公司與黃玉瑤、林文兩人于2004年1月1日分別簽訂有2004年度《勞動合同書》，合同期自2004年1月1日起至2004年12月31日止，但雙方未在《勞動合同書》中約定有保密條款，也無另行簽訂相關經營信息的保密協議。
2004年11月20日，豐寧公司從江汽物流公司錯發給其的一份傳真中，得知林文為誠裕華公司購買江汽公司生產的HFC6782KY4汽車底盤，并由江汽物流公司裝運，認為誠裕華公司利用其在職員工竊取豐寧公司商業秘密構成不正當競爭。
另查明，2004年9月19日，誠裕華公司與越南交通工業總公司簽訂一份編號為TF04N018A的《售貨合同》，約定誠裕華公司向該公司銷售型號HFC6782KY4汽車底盤10套，每套單價7430美元，總金額74300美元。2004年10月25日，誠裕華公司與越南和平汽車廠簽訂一份編號為TF04VN017的《售貨合同》，約定誠裕華公司向該廠銷售型號6700K3Y汽車底盤12套，每套單價5636 美元，總金額67632美元。2004年10月28日，誠裕華公司與越南51汽車機械公司簽訂的一份編號為TF04VN016的《售貨合同》，約定誠裕華公司向該公司銷售型號HFC6782KY4汽車底盤30套，每套單價8705美元，總金額261150美元。2004年12月10日，誠裕華公司與越南交通投資合作與進出口總公司（TRANSPORT INVESTMENT COOPERATION AND IMPORT EXPORT CORPORATION）簽訂的一份編號為TF04VN024《售貨合同》，約定誠裕華公司向該公司銷售型號HK6730K客車車身20套，每套單價 8116.2美元，型號HFC6700KY6汽車底盤20套，每套單價5883.8美元，總金額合計28萬美元。誠裕華公司上述出口合同均是通過在越南的中國商人鄭毅強合作、聯系取得，并已實際履行，出口產品均為誠裕華公司從江汽公司購買。
南寧市中級人民法院認為，構成商業秘密必須同時具備三個要件： 1、不為公眾所知悉；2、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性；3、權利人采取了保密措施。豐寧公司在本案中主張的產品內容（型號為HFC6782KY4 的汽車底盤）、產品來源（從江汽公司購買），運輸渠道（由江汽物流公司運輸）這三項經營信息不具有秘密性。判斷某一信息是否為公眾所知悉，通常考慮以下因素：1、該信息是否在國內外公開出版物中有記載；2、該信息是否通過國內的使用而公開；3、該信息是否通過公開的報告會、交談、展覽等方式而公開；4、該信息是否為所涉信息范圍內的人的一般常識或行業慣例；5、獲得該信息的難易程度，包括信息持有人獲得或者產生該信息所付出的努力和代價，以及他人獲悉該信息所付出的努力和代價。根據誠裕華公司提交的證據，社會公眾可以從江汽公司的互聯網中查詢得到該公司生產的汽車底盤相關信息，雖然誠裕華公司提交的江汽公司網頁中沒有涉及HFC6782KY4汽車底盤信息，但依據行業慣例，江汽公司作為生產企業，自然要向市場推銷其產品，其產品信息包括產品型號和基本價格一般是向社會公開的，即使江汽公司沒有在其互聯網的網頁中作出詳細登載，誠裕華公司也可以通過其他途徑如電話咨詢等輕易獲得該信息，無須付出較大的努力和代價。而運輸渠道信息，豐寧公司并沒有提交其購買產品由江汽物流公司運輸的證據，根據豐寧公司提交的其與江汽公司于2004年2月13日簽訂的《產品購銷合同》，雙方約定是由供方代辦運輸，即使豐寧公司購買的產品是通過江汽物流公司運輸，該運輸渠道信息也不具有秘密性，因為誠裕華公司完全可以在與江汽公司磋商、簽訂合同的過程中得知該運輸渠道，如雙方約定由江汽公司代辦運輸，江汽公司將產品交由江汽物流公司運輸，該運輸渠道與誠裕華公司無關，且對誠裕華公司來說，該運輸渠道必須是對其公開的信息，故豐寧公司主張的產品內容、產品來源、運輸渠道這三項經營信息不能作為豐寧公司的商業秘密予以保護。豐寧公司主張的銷售渠道、方向、產品進貨、銷售價格也不構成商業秘密，其越南客戶有哪些，銷售價格是多少，豐寧公司沒有提供合法有效的證據證明，即使該公司證據中的銷售合同復印件屬實，其也沒有證據證明其對上述經營信息包括國內進貨價格信息采取過合理的、具體的、有效的保密措施。豐寧公司與黃玉瑤、林文于2004年 1月1日簽訂的2004年度《勞動合同書》，沒有約定保密條款，也無另行簽訂相關經營信息的保密協議，此外，豐寧公司沒有充分證據證明誠裕華公司利用其員工林文、黃玉瑤兩人竊取該公司的上述經營信息，即使誠裕華公司通過豐寧公司在職員工林文購買出口產品也不等于竊取豐寧公司經營信息，誠裕華公司于2004 年9月19日與越南交通工業總公司簽訂10套HFC6782KY4汽車底盤的TF04N018A的《售貨合同》、2004年10月25日與越南和平汽車廠簽訂12套6700K3Y汽車底盤的TF04VN017的《售貨合同》、2004年10月28日與越南51汽車機械公司簽訂30套HFC6782KY4汽車底盤的TF04VN016的《售貨合同》以及2004年12月10日與越南交通投資合作與進出口總公司（TRANSPORT INVESTMENT COOPERATION AND IMPORT EXPORT CORPORATION）簽訂20套HK6730K客車車身、20套HFC6700KY6汽車底盤的 TF04VN024《售貨合同》，均是誠裕華公司通過在越南的中國商人鄭毅強合作、聯系取得，與豐寧公司及其員工無關。故豐寧公司關于誠裕華公司侵犯其商業秘密進行不正當競爭的主張，因缺乏事實與法律依據，不予支持。依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第三款、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、最高人民法院法釋[2002]33號《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決：駁回原告廣西豐寧進出口有限公司的訴訟請求。案件受理費6267元，其他訴訟費1000元，合計7267元，由豐寧公司負擔。

豐寧公司不服一審判決，提起上訴，理由是：1、林文、黃玉瑤在2004年度是豐寧公司的員工，二人在職期間協助誠裕華公司侵犯豐寧公司的商業秘密，應承擔連帶賠償責任。原審遺漏必需出庭參加訴訟的當事人——林文、黃玉瑤，違反法定程序。2、誠裕華公司雖然可以從互聯網知道江汽公司的概況，但絕對不可能從互聯網同時知道豐寧公司的上家、下家以及上家把貨運交給下家的汽運公司。一審認定豐寧公司的經營信息不能作為商業秘密保護，并采信鄭毅強的證詞和誠裕華公司提供的無拍攝時間的照片，屬采信證據有誤，認定事實不清。3、銷售渠道、產品進貨、銷售方式及方向、銷售價格是進出口貿易公司至關緊要的商業秘密，多年來豐寧公司一直與越南汽車工業總公司及其下屬廠經營業務，歷來給豐寧公司帶來經濟效益，具有高度實用性，屬于豐寧公司采取了保密措施的信息，不能因為勞動部門格式化的《勞動合同》無保密條款就認為豐寧公司未采取保密措施，因為企業員工不能將本單位經營信息提供給競爭單位進行經營，既是職業道德與職業紀律的問題，又是社會公認的行為準則。一審認定豐寧公司未采取保密措施，并判決駁回豐寧公司的訴訟請求，屬適用法律不當，也與法院同一類案件中的在先判決相沖突。故請求撤銷一審判決，判令誠裕華公司賠償豐寧公司經濟損失24.84萬元、調查取證費2048元或者發回重審；本案訴訟費用由誠裕華公司負擔。
誠裕華公司答辯稱：1、林文、黃玉瑤不是本案必須參加訴訟的當事人。2、豐寧公司主張其五項經營信息即產品內容、產品來源、運輸渠道、銷售渠道和方向、產品進貨價格和銷售價格為其商業秘密缺乏事實和法律依據。3、豐寧公司沒有有效證據證明誠裕華公司所使用的信息與其主張為“商業秘密”的信息具有相同性或者一致性，且誠裕華公司提供的證據已經證明了自己所使用的信息是合法獲得的，因此豐寧公司的主張沒有任何事實和法律依據，請求二審法院駁回上訴，維持一審判決。
根據上訴人豐寧公司的上訴理由與被上訴人誠裕華公司的答辯意見，本院歸納雙方當事人在二審訴訟中的爭議焦點為：1、一審法院是否遺漏必需參加訴訟的當事人？2、豐寧公司主張的五項經營信息是否屬于商業秘密？3、誠裕華公司是否實施了侵犯豐寧公司的商業秘密的行為，若誠裕華公司的行為構成侵權該如何承擔民事責任？
上訴人豐寧公司在二審期間提交了四方面的新證據：一是《參加社會保險人員變化情況表》、《養老保險個人賬戶對帳單》各一份，以證明陳少清是豐寧公司原職工，誠裕華公司利用其侵犯豐寧公司的商業秘密；二是2003年至2005年該公司的《中華人民共和國海關出口貨物報關單》、《廣西豐寧進出口有限公司發票》各八份，以證明豐寧公司的五項經營信息的具體內容；三是該公司《進出口業務管理規定》一份，以證明該公司有關于保守公司商業秘密的規章制度，并且是其與員工所簽勞動合同的附件。四是一份甲方為誠裕華公司，乙方為安徽江汽物流有限公司，聯系人為黃玉瑤、林文、趙潤八、唐秀益，時間為2004年11月30日的合同尾頁傳真件，以證明誠裕華公司利用林文、黃玉瑤侵犯其商業秘密。
被上訴人誠裕華公司對上訴人豐寧公司提供的新證據的質證意見是：對第一方面的證據認為，該部分證據不符合新證據的要求，不同意質證，且誠裕華公司只有叫陳少青的員工，沒有叫陳少清的員工，二者非同一人。對第二方面的證據認為，一方面，這些證據豐寧公司在一審舉證期限屆滿后提出過，是超過舉證時限后提供的復印件，也不屬于新證據；另一方面，即使這些證據視為新證據，誠裕華公司也只認可蓋有公章的《中華人民共和國海關出口貨物報關單》，而《廣西豐寧進出口有限公司發票》只是些電腦打印件，未經國家稅務部門確認，也沒蓋公章，對其真實性不予認可。對第三方面的證據認為，該份證據豐寧公司在一審時沒有提交，在二審交換證據時也沒有提交，不符合新證據的規定，不是有效證據，況且也沒有證據表明林文、黃玉瑤知道有這份所謂的“保密制度”，這份材料是豐寧公司為了應付本案訴訟需要而臨時制作的。對于第四方面的證據認為，該證據是復印件，故對其真實性有異議，且從該材料內容來看應該有四頁，但豐寧公司提供的僅是第三頁，材料不完整，且顯示的合同有效期與該公司在一審時提供的內容一致的傳真件的合同有效期也不一致，不符合證據的要求。
本院對上訴人豐寧公司提供的新證據的認證意見是：對于第一部分證據，豐寧公司在庭審中稱陳少清原來任豐寧公司的部門經理，不從事涉案的業務工作，并明確表示不追加陳少清為本案當事人，故該部分證據與本案無關聯性，本院不予采信；第二部分證據是豐寧公司在一審結束后才向有關部門調取并在二審證據交換中提交，符合法律關于新證據的規定。經與原件核對，《中華人民共和國海關出口貨物報關單》蓋有公章，誠裕華公司亦認可其真實性，本院對報關單的證據效力予以確認，但豐寧公司提供的《廣西豐寧進出口有限公司發票》，因沒蓋公章，且誠裕華公司對真實性提出異議，本院對該部分發票的證據效力不予認可；對第三部分證據，即《進出口業務管理規定》，因在一審庭審中及二審證據交換過程中，在法官充分釋明的情況下，豐寧公司均表示除與職工簽訂的《勞動合同》外，該公司沒有制定有保密規定，沒有采取其他保密措施。豐寧公司在二審庭審中提交該《規定》，未能說明原因并作出合理解釋，與其一、二審的陳述相悖。豐寧公司還稱該份《規定》是與林文、黃玉瑤所簽訂的《勞動合同》的附件，但是《勞動合同》本身并未注明有任何附件，且豐寧公司與林文、黃玉瑤簽訂《勞動合同》的時間是2004年1月1日，而該份《規定》標明的制定時間是2004年2月，豐寧公司也未能解釋作為合同附件文件的制作時間為何遲于合同簽訂的時間。誠裕華公司對該份證據的真實性與合法性提出異議，因此，本院對該份證據的證據效力不予認可。對第四部分證據，雖然豐寧公司稱其提供的傳真件是原件，該公司是使用A4紙而不是筒紙接收傳真文件，但是該公司提供的傳真件前后不一致，其一審時提供的兩頁傳真件都沒有顯示傳真的時間和傳真號碼，而二審時提供的該傳真件又顯示傳真時間和傳真號碼，豐寧公司對此未能作出合理解釋。況且，從內容上看，豐寧公司二審期間提供的傳真件不完整。誠裕華公司對該份證據的真實性與合法性又提出異議，本院對該份證據的證據效力也不予認可。
本院經審理查明，一審判決認定的事實屬實。另查明，豐寧公司往越南銷售的型號為HFC6782KY4的30座客車底盤的單價為9753.35美元、型號為DHZ1130KR1的30座客車底盤的單價為17100 美元、型號為HFC6700K3Y的30座客車底盤的單價為7350 美元。
本院認為：一、關于一審法院是否遺漏必需參加訴訟的當事人問題。在民事訴訟中，當事人有權按照自己的意志支配、決定自己的實體權利和訴訟權利，法院不得無法律依據隨意干涉當事人處分權的行使，同時，當事人在訴訟中一旦對自己的權利做出了選擇和決定，即產生法律上的約束力。本案中，豐寧公司在起訴時只起訴誠裕華公司侵權，只要求誠裕華公司承擔賠償責任；在一審證據交換中，法官詢問豐寧公司是否申請追加當事人時，豐寧公司又明確表示不申請追加當事人。因此，豐寧公司只對誠裕華公司提起本案的訴訟是其對自身權利行使和處分，一審法院不另行追加當事人是對豐寧公司訴權的尊重，況且，本案事實清楚，不存在不追加林文、黃玉瑤為當事人就無法查明案件事實的情形。因此，豐寧公司上訴稱一審法院遺漏必需參加訴訟的當事人的理由不能成立，本院不予支持。
二、關于豐寧公司主張的五項經營信息是否屬于商業秘密的問題。依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第三款的規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。根據這一規定，構成商業秘密必須同時具備三個要件：1、不為公眾所知悉，即該信息不為社會公眾包括通常處理所涉信息范圍內的人普遍知道或者容易獲得；2、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性，即該信息能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益的增加或者某種競爭優勢；3、權利人采取了保密措施，即權利人對該信息采取了合理的、具體的、有效的保密措施，包括訂立保密協議，建立保密制度及采取其他保密措施等。本案中豐寧公司主張的產品內容（型號為HFC6782KY4的汽車底盤）、產品的來源（從江汽公司購買），運輸渠道（由江汽物流公司運輸）三項經營信息從單個信息的角度來看能夠從公開的途徑即從江汽公司的互聯網查詢或電話咨詢等途徑獲得而不具有秘密性，但二審中豐寧公司提出證據證明其產品的銷售方向（越南）和銷售價格，從五項信息的組合來看，該信息組合不是能夠從公開的途徑輕易獲得，是豐寧公司在多年經營中掌握的具體購銷途徑，豐寧公司沒有公開該信息組合，并且一直使用從中獲利，因此該信息組合具有秘密性，有現實的實用價值，能為該公司帶來經濟利益，符合構成商業秘密的第一、第二個條件。但是，對上述經營信息，豐寧公司未采取合理的、具體的、有效的保密措施，既未建立嚴格的保密制度，也未與職工簽訂保密協議，在其與黃玉瑤、林文于2004年1月1日簽訂《勞動合同書》中也沒有約定保密條款，不符