上訴人（原審原告）：遼寧省投資集團有限公司。住所地：沈陽市皇姑區昆山東路26號。

　　法定代表人：董連勝，董事長。

　　委托代理人：徐馳、王昱，北京隆安律師事務所沈陽分所律師。

　　被上訴人（原審被告）：遼寧李世房產開發有限公司。住所地：沈陽市和平區皇寺路186號。

　　法定代表人：張桂珍，董事長。

　　委托代理人：楊軍，女，1956年1月23日出生，漢族，公司法律顧問。住址：沈陽市皇姑區長江街59號。

　　委托代理人：欒嚴峰，女，1968年2月14日出生，漢族，公司法律顧問。住址：沈陽市皇姑區長江街59號。

　　上訴人遼寧省投資集團有限公司因與被上訴人遼寧李世房產開發有限公司合資合作開發房地產合同違約金糾紛一案，不服沈陽市和平區人民法院 [2005]和民合初字第478號民事判決，向本院提起上訴。本院于2005年11月28日立案，由審判員白云良任審判長并主審，與審判員高子丁、代理審判員王大鵬組成合議庭，對本案進行了公開開庭審理，上訴人投資公司委托代理人徐馳、王昱，被上訴人李世公司委托代理人欒嚴峰到庭參加訴訟，現已審理終結。

　　原審法院查明：投資公司訴李世公司合資合作開發房地產合同結算糾紛一案于2004年11月12日在沈陽市中級人民法院立案，投資公司要求返還投資款743.1萬元、遲延履行違約金及利息，沈陽市中級人民法院于2005年3月15日作出（2004）沈民（2）房初字第258號民事判決，該判決已生效。關于李世公司的違約金責任，該裁判文書作出了如下論述：由于2004年協議書明確約定，如李世公司未在約定的時間內向投資公司支付價款，則按未給付金額的日萬分之五向投資公司支付違約金，因此李世公司應向投資公司承擔支付違約金的違約責任，且當事人約定日萬分之五的違約金亦不屬于《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”的情況。李世公司雖提出最高法院有關于違約金標準的司法解釋，應按司法解釋標準給付違約金，但《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》、《最高人民法院關于修改<最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復>的批復》均是指當事人沒有約定逾期付款違約金“標準”而依據的“計算標準”，而本案雙方當事人明確約定按日萬分之五計算違約金，不屬于沒有約定違約金“標準”。故李世公司以按司法解釋確定違約金標準的理由不能成立。由于當事人的前述違約金的約定屬于遲延履行違約金，根據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第三款“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務”的規定，李世公司承擔違約金責任后仍須繼續給付合同價款。由于雙方約定的是分期付款，故違約金的計算方式亦應分別計算，即其中247萬元的違約金從2004年5月21日起計算，另247萬元從2004 年6月21日起計算，其余249.1萬元從2004年7月21日計算。由于投資公司起訴所主張的違約金系計算到2004年10月30日，訴訟中投資公司亦未增加訴訟請求，根據不告不理的民事訴訟原則，本院對發生在2004年10月31日后的違約金不予處理，即根據投資公司的訴訟請求本案的違約金計算截止日期為2004年10月30日。最后判決李世公司給付投資公司743.1萬元的遲延履行違約金482700元。上述事實，有投資公司向法庭提供的（2004）沈民（2）房初字第258號民事判決書副本等證據材料及當事人當庭陳述筆錄在卷佐證，經開庭質證，予以確認。

　　原審法院認為：投資公司要求李世公司基于違反合資合作開發房地產合同給付遲延履行違約金的訴訟請求已經沈陽市中級人民法院作出生效判決，李世公司在該次訴訟中提出違約金過高的抗辯理由雖未得到法院支持，但并不能據此證明投資公司可以依據該判決的認定增加違約金數額另行訴訟，投資公司在該訴訟中請求的違約金標準及期限、數額是在訴前預知訴訟風險前提下的選擇，在法院支持其違約金計算標準后另行增加違約金數額進行訴訟，不符合相關法律對違約金性質、目的的規定，也不符合民事訴訟程序的效益性原則，投資公司本次訴訟的訴訟請求沒有合同依據和法律依據，不予支持。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條一款之規定，判決駁回投資公司訴訟請求。案件受理費12810元由投資公司負擔。

　　上訴人投資公司不服一審判決，向本院提起上訴稱：上訴人投資公司與被上訴人李世公司間的合資合作開發房地產合同糾紛已由沈陽市中級人民法院依法判決，案件已進入執行程序。該判決確認李世公司確系違約，在判令李世公司繼續履行合同的同時，對違約金部分以雙方合同約定的“按未給付金額的日萬分之五”作為計算違約金的標準。由于投資公司是于2004年10月末提起訴訟，所以對2004年10月以后被上訴人是否仍繼續違約等事實難以確定，因此在訴訟中僅主張了截止到2004年10月30日的違約金，而對該日之后新產生的違約金在當時無法主張。因此，沈陽中級法院判決：“由于投資公司起訴所主張的違約金系計算到2004年10月30日，訴訟中投資公司亦未增加訴訟請求，根據不告不理的民事訴訟原則，本院對發生在2004年10月30日后的違約金不予處理，即根據投資公司的訴訟請求，本案的違約金計算截止日期為2004年10月30日。”對上述判決顯然可以看出，沈陽中級法院僅僅是因為投資公司對 2004年10月31日以后新產生的違約金未在該訴中同時主張，因而未加以審理，這并不代表投資公司對2004年10月31之后產生的違約金已經放棄，更不是沈陽中級法院對新產生的這部分違約金已經進行審理并予以駁回。正是由于投資公司對這部分新違約金“未告”，沈陽中級法院對新產生的違約金“未理”，所以投資公司完全有權通過另行訴訟對產生的新債務加以主張。我國《民事訴訟法》第十三條明確規定：“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”。本案中，投資公司在沈陽中級法院訴訟中對2004年10月31日以后新產生的、在訴訟當時還難以確定的違約金未予主張，是當事人依法有選擇地行使自己的訴訟權利、處分民事訴訟權利的一種體現，并未違反法律的禁止性規定。這與違背民事訴訟效益性原則的惡意“纏訴”、“拆訴”、“分訴”有本質上的區別。沈陽中級法院的判決中一再強調其判決確定的違約金截止到2004年10月30日，對當事人當時未主張的后產生的違約金未進行審理，本身就體現了對當事人依法選擇行使自己的訴訟權利的一種尊重，也是對當事人有權依法選擇通過另行起訴或其他途徑來主張后續違約金的一種肯定。投資公司對新產生的違約金（新債務）另行起訴，正是當事人對訴訟權利的合法行使。一審法院以效益性原則為由駁回投資公司的訴訟請求，是對投資公司實體權利和訴訟權利的無理剝奪，缺乏法律依據。我國《合同法》中規定的違約金是對合同當事人不履行合同或履行合同不符合約定等違約行為的一種懲罰，其產生的事實依據是違約、產生的法律依據是法律規定或當事人的有效約定。本案中，雙方約定如被上訴人未在約定期限內付款，則“按未給付金額的日萬分之五”給付違約金。這是雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規的禁止性規定，而且該違約金計算標準已經為生效判決所肯定。如果被上訴人未在約定期限內支付上訴人全部款項，上訴人就有權按上述標準計收違約金。因此，從2004年10月31日至今，被上訴人李世公司仍然未向上訴人支付欠款，其違約行為一直繼續，上訴人對新產生的這部分違約金作為該合同的新債務加以主張，既有事實依據，也符合合同的約定、更有法律依據，不存在一審法院認為的“違背法律對違約金性質和目的的規定”的問題，一審法院據此駁回投資公司訴訟請求明顯錯誤。在本案中上訴人投資公司在起訴中所主張的2004年10月31日以后新產生的違約金仍然是依據合同約定的上述違約金標準計算出來的，所以在被上訴人李世公司至今未還清欠款的情況下，其違約天數在增加，就必然會產生新的違約金。這當然不是對法院已經認定的計算標準的擅自增加；相反，恰恰是依據和執行了法院所認定的標準。因此，不存在一審法院認為的“在法院確定了違約金計算標準后，新增加違約金數額另行起訴”的問題。因此，上訴人依據已經為法院生效判決所確認的、也為被上訴人所承認的繼續違約的事實、依據雙方合同明確約定的、已為法院生效判決所肯定的計算標準對由于被上訴人后續違約所新產生的違約金（新債務）依法起訴，事實清楚、證據充分。請求撤銷一審判決，改判被上訴人支付上訴人從2004年10月31日至實際還清全部欠款之日止的違約金（至2005年5月30日的違約金為780225元）并由被上訴人承擔本案訴訟費用。

　　被上訴人李世公司答辯稱：原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求維持原判。

　　本院查明：2001年10月12日，遼寧華廈飯店作為甲方與作為乙方的李世公司簽訂《協議書》（以下簡稱2001年協議書），約定：一、甲方將飯店土地使用權作價1716萬元（占地面積2332平方米）和前期工程款2760萬元（含甲方已付工程款1360萬元，四建二公司執付工程款1400 萬元），總計4476萬元作為同乙方合作聯建遼寧華廈大酒店工程的投資。對乙方的合作投資，在工程結束后，以甲乙雙方認可的審計中介機構出具的審計評估報告為依據確定，并明確雙方的投資比例；二、對補辦、續辦工程手續發生的費用，均由乙方墊付資金。其中應由甲方負擔的部分，從甲方的投資額中抵減；應由雙方共同承擔的部分，作為乙方的工程投資；三、對乙方已替甲方償還的債務，經甲方與債權單位確認后，可以抵減甲方的投資額；四、本協議簽字蓋章后，即為生效，對以前就本工程與乙方在2000年9月1日簽署的《聯合投資續建遼寧華廈大酒店協議書》、2000年12月1日簽署的《聯合投資續建遼寧華廈大酒店補充協議》、2000年12月28日簽署的《協議書》等有關協議同時廢除。

　　2002年12月10日，遼寧省投資集團公司、遼寧華廈飯店共同作為甲方與作為乙方的李世公司簽訂《協議書》（以下簡稱2002年協議書），約定：一、雙方同意將甲方在遼寧華廈飯店主體工程的投資額認定為4476萬元；二、由乙方替甲方墊付的甲方原工作人員工資款79萬元，市四建二分公司工程款1400萬元及甲方自建期間尚欠的工程款15.1萬元，共計1630萬元，由乙方承擔支付，抵頂甲方投資；三、甲方原欠的電費13.8萬元，水費 10.4萬元，電費滯納金50萬元，共計74.2萬元，由乙方負責支付，抵頂甲方的投資；四、在后期補辦手續過程中發生的土地出讓金、公房拆遷補償金以及其它費用等，由甲方承擔400萬元的費用，并從甲方的投資額中沖減；五、綜上，甲方尚余投資額計2371.8萬元，由乙方償還甲方，償還方式：自本協議簽訂之日起，由乙方用現在開發建設的富通花園的14#樓房產作價償還，每平方米4300元，償還面積為5516平方米，乙方協助甲方為購房者辦理按揭貸款，并將銀行貸款逐筆隨時轉入甲方帳戶。乙方不負責在辦理按揭貸款過程中所發生的一切費。

　　2004年3月24日，遼寧省投資集團公司、遼寧華廈飯店共同作為甲方與作為乙方的李世公司簽訂《補充協議書》（以下簡稱2004年協議書），約定：一、甲乙雙方經友好協商對2002年12月10日所簽《協議書》中的第五條作如下修改：乙方償還甲方尚余投資額計2371.8萬元。共中一部分以位于和平區撫順路66-13號富通花園小區的14#樓23套共3039平方米商品房，以每平方米4300元作價支付給甲方，該部分金額為 1306.77萬元。乙方協助甲方為購房者辦理按揭貸款，并將銀行貸款逐筆隨時轉入甲方帳戶。乙方不負責在辦理按揭貸款過程中所發生的一切費用。乙方保證甲方購房者于2004年6月末前進住。剩余投資余額乙方以貸幣資金743.1萬元償還甲方。具體支付時間如下：2004年5月20日前支付247萬元； 2004年6月20日前支付247萬元；2004年7月20日前支付249.1萬元。如乙方未在以上約定的時間內向甲方支付價款，則按未給付金額的日萬分之五向甲方支付違約金。二、原協議其他條款繼續有效；三、該補充協議與原協議具有相同的法律效力。但李世公司未按該《補充協議書》的約定履行付款義務。投資公司于2004年11月向本院提起訴訟，要求李世公司給付欠款743.1萬元、利息12.5937萬元及截止2004年10月30日的違約金 50.5082萬元。本院于2005年3月作出[2004]沈民二房初字第258號民事判決，判令李世公司給付投資公司743.1萬元，截止2004年 10月30日的遲延履行違約金482700元。該判決于2005年3月18日送達于投資公司及李世公司，2005年4月2日系雙方上訴期屆滿前的最后一日，由于該日為星期六，次日為星期日，均為法定休息日，故上訴期應依法順延至2005年4月4日。2005年4月5日該判決發生法律效力。自2004年 10月31日起截止2005年4月4日止，李世公司尚欠投資公司743.1萬元，應支付遲延履行違約金579618元。

　　另查明：遼寧華廈飯店亦系獨立的企業法人，與本案投資公司所訴爭之權利有直接利害關系，但遼寧華廈飯店表示所有權利均由投資公司行使，其不再主張對李世公司的合同權利。

　　還查明：遼寧省投資集團公司于2003年經遼寧省國有資產管理委員會批準改制為國有獨資有限公司，更名為遼寧省投資集團有限公司。

　　上述事實，有本院[2004]沈民二房初字第258號民事判決書，遼寧華廈飯店《關于不參加訴訟的說明》，當事人陳述等佐證，本院予以確認。

　　本院審理認為：1、關于投資公司在本院[2004]沈民二房初字第258號民事判決生效后是否有權再向李世公司主張2004年10月31日后的違約金的問題。本院[2004]沈民二房初字第258號民事判決已明確認定2004年協議書的效力并依照該協議書作出裁判，具有既判力。該協議書明確約定，如李世公司未在約定的時間內向投資公司支付價款，則按未給付金額的日萬分之五向投資公司支付違約金，因此李世公司應向投資公司承擔支付違約金的違約責任，且當事人約定日萬分之五的違約金亦不屬于《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”的情況，且該違約金標準已被本院生效判決所確認。由于當事人的前述違約金的約定屬于遲延履行違約金，只要債務未清償或遲延清償，該遲延履行違約金就繼續發生。本院[2004]沈民二房初字第258號民事判決所確定的違約金系基于當時投資公司的訴訟請求計算截止到2004年10月30日，因此，就本院生效判決未審理的在2004年10月 31日后實際發生的遲延履行違約金，李世公司負有繼續支付義務，原審判決駁回投資公司訴訟請求不當，應予糾正。

　　2、關于上訴人投資公司所主張的違約金的終止日期。上訴人投資公司所主張的遲延履行違約金系基于與被上訴人李世公司簽訂的協議約定而發生，其產生的基礎為協議中約定的743.1萬元債務，即自然債務。只要該自然債務未清償或遲延清償，即發生遲延履行違約金。但由于投資公司曾向本院起訴，要求被上訴人李世公司給付743.1萬元，本院[2004]沈民二房初字第258號民事判決已判決李世公司向投資公司給付743.1萬元，自本院 [2004]沈民二房初字第258號民事判決于2005年4月5日生效后，投資公司與李世公司在協議中約定的自然債務業已轉化為具有法律拘束力及強制執行力的強制給付之債。在2005年4月5日之后，李世公司如未給付743.1萬元，則屬于不履行法院生效判決，而不是違反投資公司與李世公司簽訂的協議，其法律后果是應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條“被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息”的規定，由李世公司加倍支付遲延履行期間的債務利息，不存在再行依據原協議中約定的違約金條款繼續計算違約金的問題。因此，上訴人投資公司要求被上訴人李世公司給付2005年4月5日之后（含5日）的遲延履行違約金沒有法律依據，本院不予支持。

　　3、關于上訴人投資公司所主張的計算違約金所依據的債務金額。投資公司與李世公司系合同關系，李世公司的合同義務為付款，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第五條第二款“對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任”的規定，李世公司對付款負舉證責任，但李世公司未能舉證證明在2005年4月5日之前向投資公司支付過款項，因此，本院確定計算遲延履行違約金的基礎債務金額仍為743.1萬元。

　　4、需要說明的是，遼寧華廈飯店與本案投資公司所訴爭之權利有直接利害關系，應作為本案一審共同原告參加訴訟，但遼寧華廈飯店明確表示與李世公司合同中所有權利均由投資公司行使，不再向李世公司主張權利。因此，投資公司有權單獨主張對李世公司的合同權利。

　　綜上，原審判決適用法律錯誤。依照《中華人民共和國合同法》第六條、第八條、第四十四條第一款、第六十條第一款、第一百零七條、第一百一十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規定，判決如下：

　　一、撤銷沈陽市和平區人民法院[2005]和民合初字第478號民事判決；

　　二、被上訴人遼寧李世房產開發有限公司給付上訴人遼寧省投資集團有限公司743.1萬元的遲延履行違約金579618元[自2004年10月31日至2005年4月4日，計算方式為：743.1萬元×0.0005×156天]，于本判決生效后10日內付清；

　　三、駁回上訴人遼寧省投資集團有限公司關于要求被上訴人遼寧李世房產開發有限公司支付2005年4月4日之后違約金的上訴請求；

　　四、駁回被上訴人遼寧李世房產開發有限公司不支付違約金的反駁。

　　一審案件受理費12810元，二審案件受理費12810元，計25620元，由上訴人遼寧省投資集團有限公司負擔4008元，被上訴人遼寧李世房產開發有限公司負擔21612元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 白 云 良

　　審 判 員 高 子 丁

　　代理審判員 王 大 鵬

　　二0 0五年十二月十二日

　　書 記 員 劉 振 華