山東省東營市中級人民法院

民事判決書

　　（2004）東民三終字第63號

　　上訴人（原審原告）中國聯通有限公司東營分公司。住所：東營市東營區西三路133號。

　　代表人張繼順，經理。

　　委托代理人王學利，山東天地恒律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）劉春堂，男，1966年7月28日出生，山東利富得食品公司副總經理，住利津縣城利二路56號。

　　委托代理人謝樹光，山東魯北律師事務所律師。

　　上訴人中國聯通有限公司東營分公司因電信合同糾紛一案，不服利津縣人民法院（2003）利民初字第785號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人中國聯通有限公司東營分公司委托代理人王學利、被上訴人劉春堂委托代理人謝樹光到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

　　原審判決認定，2002年7月9日，原、被告簽訂了CDMA個人用戶入網贈機協議，協議約定：被告選擇原告的打500元交300元套餐服務，即每月話費消費額不低于300元，被告保證一年內不退網且月話費消費額不低于規定標準，用戶若因特殊原因在一年內退網，則必須按選擇套餐的標準交足剩余月份的最低話費總額。被告選擇的手機號碼為 13325039908.

　　原審法院認為，原、被告簽訂的CDMA個人用戶入網贈機協議不違反法律、法規的強制性規定，且屬于雙方當時的真實意思表示，為有效合同。但原告所提供的入網手機登記回執，不能證明是贈送手機的回執，所提供的收費發票也不能證實該手機產生話費。故原告沒有充足的證據證實其向被告履行了贈機義務，也沒有提供出確鑿證據證實被告所登記入網的 13325039908手機號碼產生過話費，其主張雙方的CDMA個人用戶入網贈機協議實際履行缺乏必要證據，對其要求被告向其支付話費及滯納金的請求不予支持。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第64條的規定，判決駁回原告中國聯通有限公司東營分公司的訴訟請求。案件受理費203元，由原告負擔。

　　上訴人中國聯通有限公司東營分公司不服一審判決，上訴稱：原審法院認定事實錯誤，根據上訴人提交的證據、交易習慣及被上訴人在一審中的辯解，完全可以認定被上訴人領取并使用了手機。請求依法查清事實并改判，一、二審案件受理費由被上訴人負擔。

　　經二審審理，雙方當事人對所簽訂的CDMA個人用戶入網贈機協議的事實無異議，本院直接予以確認。對以下事實有異議：雙方所簽入網贈機協議是否實際履行。上訴人中國聯通有限公司東營分公司二審期間提交了兩份已生效判決作為新證據：1、利津縣人民法院（2003）利民初字第784號民事判決；2、東營區人民法院（2003）東民初字第1729號民事判決。用以證明上訴人中國聯通有限公司東營分公司辦理個人用戶入網贈機業務時，雙方簽訂入網贈機協議后，用戶在聯通公司的用戶登記回執上簽名后受贈手機這一交易習慣的存在。對以上兩份證據的真實性，被上訴人無異議，但對其所證明的事實有異議，認為本案與以上兩案不同，以上兩案當事人收到了所贈手機，而本案中的被上訴人未收到手機。

　　本院認為，上訴人中國聯通有限公司東營分公司在一審所提交的用戶登記回執上面，雖然沒有明確載明“贈送手機回執”的字樣，但結合上訴人在二審期間所提交的二份已生效裁判文書對上訴人辦理相同業務的證據的認定，可以認定本案上訴人已向被上訴人贈送手機的事實。上訴人已按約履行了義務，被上訴人也應按約履行繳納話費的義務。根據上訴人在一審中有關話費優惠有利于被上訴人的陳述，被上訴人自2002年7月9日開始使用該手機至2003年6月30日，除7月份實打實繳622.45元外，其余按最低消費額每月 300元計算，扣除8月份優惠30元、9月份優惠20元、10月份優惠10元和被上訴人已預繳的200元話費，被上訴人應繳納話費為3300+ 622.45-200-30-20-10=3662.45元。上訴人在庭審結束后宣判前申請放棄要求被上訴人支付滯納金1137元的訴訟請求，符合法律規定，本院已口頭裁定予以準許。上訴人的上訴理由成立，應予采納。原審判決認定事實不清，適用法律錯誤，應予糾正。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第一百零七條、第一百零九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項的規定，判決如下：

　　一、撤銷利津縣人民法院（2003）利民初字第785號民事判決；

　　二、改判被上訴人劉春堂向上訴人中國聯通有限公司東營分公司支付手機通話費3662.45元。

　　一、二審案件受理費各203元，均由被上訴人劉春堂負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　　來慶云

　　審　判　員　　梅雪芳

　　代理審判員　　候政德

　　二00四年七月五日

　　書　記　員　　任艷琳