提問：

你好，請問公司決議與對外擔保是怎么的？

昭通律師解答：

一、問題的提出

2009年3月，A銀行收到四川省某縣級法院的開庭傳票，原告是B公司，被告是C公司、A銀行和D公司，案由是保證合同糾紛，訴訟請求為請求確認C公司與A銀行簽訂的保證合同無效。原來，C公司是一家依法成立的貿易公司，B公司、D公司都是C公司的股東，其中B公司出資比例為20%，D公司持股比例為80%。半年前，D公司向A銀行貸款，C公司與A銀行簽訂了《保證合同》，約定C公司為D公司向A銀行提供連帶責任保證，C公司向A銀行出具了股東會決議，但該決議上只有D公司和C公司的簽字和蓋章，沒有B公司的簽字和蓋章。該案經過兩級法院審理，最后法院判決C公司與A銀行簽訂的《保證合同》無效。

關于公司對外擔保是否需要出具公司決議，以及公司決議瑕疵與公司對外擔保效力的關系，在實踐中和理論上都存有許多分歧。本文擬這個問題進行初步探討。

二、相關法律規定

《擔保法》除了對保證人的主體資格作出一般性規定外，無明確關于公司對外擔保的規定。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法司法解釋》)第4條規定：“董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第60條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。”第11條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”

《公司法》于2005年10月27日修訂后，擔保法司法解釋中提到的公司法第60條實際上已經并入新公司法第149條“董事、高級管理人員不得有下列行為”第3項：“(三)違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保。”

《公司法》關于公司對外擔保的規定為第16條，該條規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”該條規定在《公司法》總則部分，應當同時適用于有限公司和股份有限公司。

并且，《公司法》第122條規定：“上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。”該條為《公司法》關于上市公司對外擔保的特別規定，除此外證監會和證券交易所也對上市公司對外擔保作出了許多規定。

上述規定雖多，但大體上可以分為兩大類：一類是規范董事、經理以公司的資產對外提供擔保的行為;第二類為規范公司對外提供擔保的行為。對于第一類行為，盡管實踐中對于兩類行為的區分存在爭議，但純屬對法律規定的理解能力問題，不是真正的法律爭議，加之《擔保法司法解釋》第4條、第11條已經作出了明確的規定，故筆者認為沒有過多討論的余地。但唯需注意的是，董事、經理雖然違法越權以公司的資產對外提供擔保，除債權人明知董事、經理的行為違法越權外，公司仍需對債權人的損失承擔連帶賠償責任，這里可以看出擔保法偏重于債權保護的立法傾向。本文中僅圍繞第二類，即公司對外提供擔保行為進行討論。

三、幾種爭議觀點及評價

在公司對外提供擔保的行為中，根據被擔保人的不同，可以分為公司為股東、實際控制人以外的人提供擔保和公司為股東、實際控制人提供擔保;根據公司的性質不同，可以分為有限公司對外提供擔保和股份有限公司對外提供擔保;根據公司是否為上市公司不同，可以分為非上市公司對外提供擔保和上市公司對外提供擔保。

關于公司決議瑕疵與公司對外擔保效力的關系，無論在理論上還是實踐中，都是眾說紛紜，莫衷一是，筆者從中選取三種有代表性的觀點分別進行闡述和評價：

第一種觀點認為，如果公司決議存在瑕疵，則公司對外擔保行為無效，理由主要為違反了公司法的強制性規定，這種觀點常見于基層法院判決中，如本文開篇提到的案例。由于我們是實行成文法的國家，法律的含糊不清造成法官很大的自由裁量權利，因為不同的法院和不同的法官，對于同一案件的判決結果可能會截然不同。

《合同法》第五十二條第五項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。自2009年5月13日起施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第14條規定，合同法第52條第5項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。通常認為，所謂效力性規范，指法律及行政法規明確規定違反了這些禁止性規定將導致合同無效或者合同不成立的規范;或者是法律及行政法規雖然沒有明確規定違反這些禁止性規范后將導致合同無效或者不成立，但是違反了這些禁止性規范后如果使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。由此，效力性強制性規范的認定標準有二：其一，明確規定了違反的后果為合同無效或不成立;其二，雖未明確規定前述后果，但違反的后果可能損害國家利益和社會公共利益。

《公司法》第16條、第122條有規定違反的后果為擔保合同無效或不成立嗎?顯然沒有。違反前述規定可能損害國家利益和社會公共利益嗎?這就涉及國家利益和社會公共利益的界定問題，如國有股東是否代表國家利益?上市公司小股東人數眾多，是否代表社會公共利益?如果二者皆是，則公司決議有瑕疵的對外擔保，如果損害的是民營股東的利益，則擔保合同有效，如果損害的是國有股東的利益，則擔保合同無效，如果損害的是單個大股東的利益，則擔保合同有效，如果損害的是眾多中小股民的利益，則擔保合同無效。按照這樣的邏輯，股東因為其身份的不同受到不同的對待，這明顯與民法上的平等原則和公司法上的股東權利平等原則相違背。

因此，筆者認為，第一種觀點僅從法律條文的文字上理解，恐怕不僅沒有正確把握效力性強制性規定的內涵，也沒有顧及公司對外擔保行為涉及的基本法律問題。

第二種觀點認為，對有限公司和股份有限公司應當區別對待，有限公司的經營決策信息、公司章程、董事會決議、股東會決議未對外公開、公示，所以對外效力較弱，甚至沒有，故不宜嚴格要求公司對外擔保必須提交董事會或股東會決議，只要擔保書上的蓋章真實，該擔保行為即應認定為有效。而對于股份公司，特別是上市公司，法律要求會比較嚴格一些，對于對外擔保投資、擔保事項應當召開股東代表大會討論通過。

這種觀點實際上涉及公司章程的對外效力問題，按照傳統英美法中的推斷通知規則，公司章程一經公布即具有對世效力，其所記載的事項即得對抗第三人。公司以外的第三人在與公司進行交易時自然應負審慎審查公司章程以獲取交易信息的義務，公司交易相對第三人沒有去審查公司章程的相關內容，也會被推定為其已知悉公司章程所載事項。公司章程一經公布即具有對世效力，其所記載的事項即得對抗第三人。公司以外的第三人在與公司進行交易時自然應負審慎審查公司章程以獲取交易信息的義務，公司交易相對第三人沒有去審查公司章程的相關內容，也會被推定為其已知悉公司章程所載事項。按照這種觀點，公司以外的任何第三人在與公司進行交易前，都有審慎審查公司章程的義務，否則可能承擔不利的后果，這未免對第三人的要求過于苛刻，增加了第三人的交易成本和風險。