1、人身權(quán)受到侵害時，才能主張精神損害賠償;

2、對于精神損害，民法通則只規(guī)定涉及精神利益損害部分可以請求賠償;

3、因違約方的違約行為侵害對方人身權(quán)益而產(chǎn)生的精神損害，受害方通過主張侵權(quán)責任可獲得保護，但在違約責任中不存在精神損害賠償。由此我們可以得出結(jié)論:我國法律不主張在合同違約中適用精神損害賠償。這實際上是繼承了大陸法系的傳統(tǒng)理論，認為因債務(wù)不履行只能產(chǎn)生財產(chǎn)上損害賠償之債額，而不發(fā)生精神損害賠償問題;只有在因侵權(quán)行為造成人格權(quán)之損害時，才發(fā)生精神損害賠償。在司法實踐中法官也一般對因合同不履行而引起的精神損害賠償請求不予認可。然而筆者認為，對于那些未造成人格權(quán)損害的違約行為中的某些特殊個案也應(yīng)給予適當?shù)木駬p害賠償，這可視為精神損害賠償原則的某種例外。王*明教授也曾在其《合同法研究》中說：“從司法實踐來看，在違約的糾紛中，精神損害賠償雖然已經(jīng)采用，但適用范圍是有限的，也可以說，僅適用于例外的情況。”筆者認為，旅游合同就應(yīng)當屬于例外情況之一。

一、旅游合同的本質(zhì)內(nèi)容

旅游合同是指旅游業(yè)者提供旅游服務(wù)，旅游者支付旅游費用的合同。旅游合同從表面來看，是合同的一種，但旅游合同與其他合同有明顯的區(qū)別。其中最大的區(qū)別就是旅游者簽訂合同并非以獲得財產(chǎn)上的利益為交易目標，而是以獲得精神上享受、實現(xiàn)精神上的愉悅和滿足為最終目的。也就是說，旅游合同不僅僅是一種消費合同，也不僅僅是金錢與物質(zhì)交換的消費活動。因為旅游是一種精神產(chǎn)品的消費活動，以追求精神生活的享受為目的，旅游的基本出發(fā)點、整個過程和最終效應(yīng)都是以獲得精神享受為指向，這種精神生活是通過美感享受而獲得的。因此旅游是一種審美活動，一種綜合性的審美活動。[1]這一切決定了旅游合同是一種以獲得精神利益和滿意為目的的特殊合同，其消費的是一種精神產(chǎn)品，合同的不完全履行或不履行勢必會造成旅游者精神上的痛苦，帶來某種程度的精神損害。若旅游者想通過旅游帶來愉悅的目的沒有實現(xiàn)，這實質(zhì)上就導(dǎo)致其訂約的目的沒有實現(xiàn)。因此，為更好地維護旅游者的利益，我們應(yīng)試圖把違約所帶來的精神損害納入到旅游合同違約責任中來，從而為建立我國合同法領(lǐng)域的違約精神損害賠償制度做出努力。在旅游合同糾紛中，適用法律應(yīng)分而待之，不能簡單套用審理一般民事合同糾紛的思想和方法，而應(yīng)注意研究旅游合同的特殊問題和規(guī)律。筆者認為，只要確有精神損害發(fā)生，且不論是由侵權(quán)造成的，還是由違約造成的，都應(yīng)得到補償，這樣才能更全面地保護受害者利益。否認違約產(chǎn)生精神損害，拒絕賠償將導(dǎo)致對受害者痛苦明顯的法律冷漠與社會冷漠;在一個經(jīng)濟社會里，金錢具有很高的價值判斷標準，被廣泛用來衡量和確定有形和無形財產(chǎn)的價值，如果一個社會承諾保護人的身心健康，則必須對精神損害給予賠償。雖然金錢不能完全彌補受害人的精神利益，但可以使受害人在其他方面得到精神享受，還可以恢復(fù)受害人自身的價值感。

二、旅游合同違約適用精神損害賠償之合理性分析

根據(jù)上述旅游合同的本質(zhì)內(nèi)容及民法相關(guān)原理，筆者主張在旅游合同中確立違約精神損害賠償?shù)睦碛扇缦拢?/p>

1、從民法基本原理上講，違約責任與侵權(quán)責任之間并非涇渭分明，兩者沒有機械的嚴格的劃分，而是呈現(xiàn)出一種相互滲透、相互交織、相互補充的狀態(tài)。

違約責任是指當事人違反合同義務(wù)時所應(yīng)承擔的責任;侵權(quán)責任是指民事主體因?qū)嵤┣謾?quán)行為而應(yīng)承擔的民事法律后果。兩種民事法律責任的區(qū)別主要是來自違約行為與侵權(quán)行為的區(qū)別：違約行為是合同當事人違反合同債務(wù)的行為，侵犯的是合同債權(quán)這一相對權(quán);侵權(quán)行為是行為人違反法定對任何第三人的不作為義務(wù)的行為，侵犯的是人格權(quán)、所有權(quán)等絕對權(quán)。但是，上述區(qū)別并不是絕對的，由于民事生活的復(fù)雜性，有些行為既構(gòu)成違約，又構(gòu)成侵權(quán)，從而形成違約責任與侵權(quán)責任的競合。在實踐中，原本各自獨立的各種民事責任制度的聯(lián)系日益密切，彼此滲透交叉，促進了統(tǒng)一民事責任制度的形成，呆板地堅持傳統(tǒng)的違約責任與侵權(quán)責任嚴格區(qū)分的理論框架已經(jīng)不能適應(yīng)新的情況。違約責任已不再是損害相對人利益的唯一方式，加害型違約使得違約責任擴展到侵權(quán)責任領(lǐng)域;侵權(quán)責任同樣不是侵害絕對權(quán)的唯一責任方式，某些侵害債權(quán)的行為已經(jīng)被作為侵權(quán)行為對待[2]。我國《民法通則》在大陸法系民事立法中首創(chuàng)統(tǒng)一的民事責任制度正是基于不同民事責任在現(xiàn)代的相互滲透和交融，而且德國等大陸法系國家也已經(jīng)明文規(guī)定了違約中非財產(chǎn)損害賠償。在這樣的大背景下，頑固地堅持侵權(quán)行為法與合同法各有其互不相關(guān)的調(diào)整領(lǐng)域，堅持合同法只調(diào)整合同當事人的財產(chǎn)關(guān)系而不涉及其非財產(chǎn)利益，這就人為地把民事法律制度割裂開了。

2、侵權(quán)責任不能周全地保護合同債權(quán)人的非財產(chǎn)利益

有學者認為在違約責任與侵權(quán)責任發(fā)生競合的情況下，用侵權(quán)責任完全可以救濟合同當事人所受的精神損害，并以此否定合同責任上的精神損害賠償。筆者認為，這一觀點不夠嚴密，不足以成為否定合同違約責任中存在精神損害賠償?shù)母鶕?jù)。

違約責任與侵權(quán)責任的競合，是指同一違法行為可能符合合同法和侵權(quán)法中不同責任制度的構(gòu)成要件，該行為既具有違約行為的性質(zhì)，又具有侵權(quán)行為的性質(zhì)……在某些情況下,侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因,即所謂的“侵權(quán)性違約行為”或者違約行為造成侵權(quán)的后果,即所謂的“違約性侵權(quán)行為”[3]。這種合同關(guān)系的存在，加害人對受害人的損害行為，不僅可以作為侵權(quán)行為，也可以作為違反當事人事先規(guī)定的義務(wù)的違約行為對待。在處理違約責任與侵權(quán)責任競合時，合理的法則應(yīng)該是允許受害人就兩種請求權(quán)做出選擇，他可以提起合同之訴，也可以提起侵權(quán)之訴，但必須承認受害人的雙重請求權(quán)會因其中一項請求權(quán)的實現(xiàn)而消滅。無論如何加害人不能負雙重民事責任，原因在于實現(xiàn)兩項請求權(quán)意味著獲得雙重賠償，這對不法行為人來說，將使其負雙重責任，顯然有失公平[4]。旅游合同糾紛中，當發(fā)生違約和侵權(quán)責任競合，特別是旅游業(yè)者一方的違約行為同時又構(gòu)成對旅游者侵權(quán)，造成游客精神損害的情形下，從有效保護旅游者的合法權(quán)益來看，主張侵權(quán)責任比主張違約責任更為有利。因為我國民法通則和《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》均做了明確規(guī)定：精神損害賠償只適用于侵權(quán)責任中。也就是說，根據(jù)目前立法及司法實踐，如果旅游者提起合同之訴主張精神損害賠償，法院將難以對其支持。然而，侵權(quán)責任在各國法律中通常以過錯責任為基本歸責原則(只對某些特殊的侵權(quán)行為實行無過錯責任原則)，即要求侵權(quán)人主觀上必須有過錯，而且受害人對其主張負有舉證責任(在某些侵權(quán)行為中也實行“舉證責任倒置”，但畢竟只是例外情形)，這必然使作為弱者一方的受害人面臨舉證的困難，特別是在出境旅游糾紛案中。

反觀合同之訴，違約責任的成立適用無過錯歸責原則或“客觀責任原則”。換言之，無論合同一方當事人是否具有過錯，只要未按約定履行義務(wù)，就必須承擔違約責任(法定免責事由除外)，且受害人無須舉證，違約方則必須證明其沒有過錯。

通過這樣的比較，我們可以明顯看出合同之訴更有利于受害方行使權(quán)利，但是遺憾的是，根據(jù)傳統(tǒng)民法及目前立法、司法規(guī)定，精神損害賠償是難以通過追究對方違約責任予以實現(xiàn)的。再者，有些合同糾紛中，一方當事人造成另一方精神損害的行為只構(gòu)成違約而不構(gòu)成侵權(quán)，這樣就無法通過侵權(quán)責任保護受害方的精神利益，此時，若仍然堅持提起違約之訴要求精神損害賠償，法院必將不會予以支持，從而不利于保護受害方的正當利益。這顯然是存在法律漏洞的。如王*明教授所主張：“在法律規(guī)定存在著漏洞的情況下，法院應(yīng)當通過司法解釋或判例填補漏洞，而不必嚴格地受已存在明顯疏漏的現(xiàn)行法的拘束。只有這樣，才能使立法在適用中不斷完善。”[5]