[案情]

被告馬某經武岡市稠樹塘鎮人民政府審核同意在原宅基地基礎上拆舊翻新建房。馬某委托被告林某(其大女婿)負責建房，受害人周某因與被告林某在湖南省綏寧縣承包建筑工程期間相識，就來做點工，工資是每天60元。所建房的三樓封頂后，馬某考慮到建房進度慢，開支大，就委托林某與周某口頭協商，以16?800元的價格把砌轎頂(砌雜物間和樓梯間)、房子內外墻粉刷、地面找平等工作承包給周某。2009年11月24日早上，周某從三樓雜物間的墻上跳到樓梯間的墻上拉線，由于踏板斷裂，周某從三樓摔下滾至一樓，當即頭部流血，口吐泡沫，被告林某當天送周某至武岡市人民醫院搶救。其傷診斷為：重型顱腦挫傷，右肺挫傷并血胸，左股骨上段骨折等。周某先后在武岡市人民醫院、中國人民解放軍第一六三醫院、綏寧縣人民醫院進行治療。2010年3月12日，周某的妻子陶某委托邵旭市蒔竹司法鑒定所對周某的傷情進行傷殘鑒定，該所于同日作出邵蒔司鑒所[2010]臨鑒字第089號傷殘鑒定意見書：被鑒定人周某由于顱腦損傷造成昏迷，四肢癱。此損傷評定為一級殘。并建議壹人長期護理。2010年3月15日，周某因傷勢過重死亡。2010年5月5日，周某的父親、母親、妻子、兒子向法院提起訴訟，要求被告林某、馬某賠償五原告醫療費、誤工費、護理費、住院期間生活補助費、交通費、法醫鑒定費、死亡補償金、喪葬費、扶養費等共計249?753.25元。

[分歧]

本案爭執的焦點是：林某是不是本案的適格被告，對原告的損失是否要承擔責任?周某與被告馬某是承攬還是雇傭關系?如果認定為承攬關系，馬某是否要承擔責任?

第一種觀點認為，涉案房屋被告林某出了錢，在建房過程中林某負責抓質量，搞管理，房子建好后，林某也會在房子內居住，是實際的房主之一，因此林某應當承擔連帶賠償責任。受害人周某自始至終在做點工、工資是每天60元，因此本案應認定為雇傭關系。

第二種觀點認為，被告馬某在原有宅基地基礎上拆舊翻新建房，全權委托大女婿即本案的被告林某負責建房的管理及建房質量，因此林某并不是涉案房屋的房主。被告馬某于2009年11月12日以前雇請受害人周某從事建房的泥工工作，并約定日工資為60元，這是典型的以直接提供勞務為目的雇傭合同關系。2009年11月12日以后，馬某考慮到建房的進度慢、開支大，就委托林某以16?800元的價格把砌轎頂、房子內外墻粉刷、地面找平等工作以包工不包料的形式承包給周某，雙方口頭協商一致并實際履行，這是以交付工作成果為目的的承攬合同關系，而不是單純的以直接提供勞務為目的生產經營活動，因此，受害人周某與被告馬某于2009年11月12日商定的建房合同應認定為承攬合同關系。本案在審理過程中被告林某、馬某未能提供周某系建筑業企業職工的證明或周某具有建筑業執業資質及安全生產條件方面的證明，具有選任上的過失，依法應當承擔相應的賠償責任。

[評析]

同意第二種意見。理由如下：

本案在審理中被告提供了武岡市私人建房用地呈批表、武土批字(2010)第010號建設用地審批表以及眾多的證人證言，證實了涉案房屋系被告馬某于1995年修建，2009年6月由戶主馬某申請，2010年5月經武岡市稠樹塘鎮人民政府審核同意在原宅基地基礎上拆舊翻新的在建私房。2009年被告馬某在原有宅基地基礎上拆舊翻新建房，全權委托大女婿即本案的被告林某負責建房的管理及建房質量，因此林某并不是涉案房屋的房主，也就不能成為本案的適格被告。因此，第一種觀點認為林某在建房時出了錢，在建房過程中負責抓質量與管理，是本案的實際房主之一，應當與被告馬某連帶賠償原告經濟損失的觀點，證據不足，理由是不充分的。

《中華人民共和國合同法》第251第規定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同”，雇傭合同是指從事雇主授權或者指示范圍內的以直接提供勞務為目的生產經營活動或者其他勞動活動。本案中，被告馬某于2009年11月12日以前雇請受害人周某從事建房的泥工工作，并約定日工資為60元，這是典型的以直接提供勞務為目的雇傭合同關系。2009年11月12日以后，馬某考慮到建房的進度慢、開支大，就委托林某以16?800元的價格把砌轎頂、房子內外墻粉刷、地面找平等工作以包工不包料的形式承包給周某，雙方口頭協商一致并實際履行，這是以交付工作成果為目的的承攬合同關系，而不是單純的以直接提供勞務為目的生產經營活動，因此，受害人周某與被告馬某于2009年11月12日商定的建房合同應認定為承攬合同關系。因此，第一種觀點認為受害人周某與被告馬某自始至終為雇傭關系的觀點，證據不足，理由不充分。

根據《中華人民共和國建筑法》第十四條：從事建筑活動的專業技術人員，應當依法取得相應的執業資格證書，并在執業資格證書許可的范圍內從事建筑活動;第八十四條第三項：搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農民自建低層住宅(按建設部關于加強村鎮建設工程質量安全管理的若干意見解釋為“農民自建兩層以下房屋)的建筑活動不適用本法;《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條：承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任的規定，本案被告馬某把砌轎頂、房子內外墻粉刷、地面找平等工作以包工不包料的形式發包給不具有任何執業資質證書和安全生產條件的周某承攬，且在施工過程中是由于被告馬某提供的踏板斷裂造成周某從三樓摔下受傷，被告馬某具有選任上的過失，依法應當對五原告的經濟損失承擔相應的賠償責任，被告認為馬某與周某之間系承攬關系，馬某沒有過錯，不應承擔責任的觀點，與法律的規定不符，理由不充分，其觀點不應得到支持。

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