關鍵詞:破產管理人管理人選任管理人資格管理人回避內容提要:我國新破產法首次引入了管理人制度，設置管理人制度有它的必要性。管理人是破產程序中最為重要的機構之一，管理人的選任關系到債權人、債務人等各方利益。根據聯合國《破產法立法草案指南》和我國新破產法及司法解釋關于管理人選任的相關規定，從破產管理人的選任主體、資格、回避、選任時間、更換等方面，分析了我國現階段破產管理人選任制度理論和實踐操作中存在的一些不足，并提出了完善該制度的措施。我國新破產法引入了目前世界通行的破產管理人制度，并賦予了管理人在整個破產程序中的中心地位。破產程序能否順利進行，破產程序中債權人的利益能否得到切實保障，各種利益沖突能否得到妥善的解決，都與管理人密切相關，管理人如何選任成為新破產法實施后理論界和實務界難以回避的問題，成為研究的熱點。破產管理人選任制度與一國的國情、文化、破產法理論研究有著密切的關系。破產法的立法理念、立法理論、破產管理人的法律地位、破產法的程序結構等方面對破產管理人的選任制度產生影響[1].雖然我國新破產法及最高人民法院的司法解釋規定了管理人的選任制度，但仍存在缺陷。本文從破產管理人的選任主體、資格、回避、選任時間、更換等方面，分析了我國現階段破產管理人選任制度理論和實踐操作中存在的一些問題，并提出了完善該制度的措施，以期能對該制度的合理設計盡微薄之力。一、破產管理人的選任主體聯合國《破產法立法指南草案》中指出，當前各國在破產管理人選任上采取不同的態度。在有些法域，破產管理人由法院選任，在有些法域，由單獨的辦事機構選擇破產管理人，該機構負責所有破產代表的一些管理工作，第三種做法允許債權人推薦和選擇破產管理人。法院選任為大多數大陸法系國家所采取的選任方式，如法國、日本等國都采取這種做法。法院選任模式的法理基礎在于破產程序是法院主導下的清理債權債務的司法程序，破產具有一般的強制執行性質，國家為保護私權而選任破產管理人，因此突出法院在破產程序中的主導地位。破產管理人并非全體債權人的代理人也不是破產債務人的代理人，所以破產管理人不宜有債權人會議選任[2].將管理人選任有關決策的權利分配給法院有可能產生一系列問題。從司法廉政上看，法官權力大若沒有很好的監督機制極易導致腐敗。我國新《企業破產法》第22條規定：管理人由人民法院指定。債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。指定管理人和確定管理人報酬的辦法，由最高人民法院規定。從該規定可知我國現行的企業破產法采用的是法院主導型的選任模式。根據《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》（以下簡稱《指定管理人的規定》），指定管理人的流程是：先由高級人民法院或高級人民法院授權中級人民法院編制管理人名冊；編制管理人名冊的人民法院應當組成專門的評審委員會，制定管理人評定標準并決定編入管理人名冊的社會中介機構和個人名單；審理破產案件的法院從管理人名冊中指定管理人。可以看出法院在選任破產管理人時擁有極大的權力。編制管理人名冊的機制，是能否公平、公正選任管理人的基礎。對候選人來說，能否編入管理人名冊在某種程度上意味著其能否取得管理人市場的準入資格。然而法院對管理人的準入設置限制，由法院確認管理人是否具備了一定的能力，這與法院的職能不符。另外管理人名冊制定的標準也很模糊，這進一步加大了債權人和利害關系人監督的難度。同時根據破產法的規定，破產案件是由債務人住所地的法院管轄，而債權人可能遍布全國，將上述權力分配給法院，還有可能助長地方保護主義和行政干預。由于企業破產法在管理人的選任方式上對債權人的作用認識不到位，在管理人的選任中給予法院過多的權力，對破產程序中必需的制約機制的形成造成了重大障礙。所以在管理人的選任過程中應該給予債權人更多的話語權。使債權人對管理人的選任能予以有效的監督。從效率角度上講，將與管理人選任有關的剩余財產控制權配置給債權人，也更為可取。首先，債權人更有動機做出最有優的決策。作為破產財產的剩余索取者，債權人雖然最終享受破產收益，但是其最終承擔破產成本和風險，因而最有動機追求價值最大化。其次，在破產程序中債權人的利益是最容易受到侵害的一方。由于債權人的利益、大小不一，債權人之間目的又各不相同，為了各自的利益無法達到步調一致，這使債權人會議這個臨時組織凝聚力分散。很難達到保障自己利益的目的。破產程序中其他相關利害關系人有相關法律的保障，如勞動者有勞動法等相關社會保障法律來保障。但是債權人的合法權益卻沒有在企業破產法中得到很好的體現。所以必須有特別的制度來保護債權人的利益。再者，破產法產生之初主要調整的是債務人喪失清償能力的情況下解決多數債權人公平清償問題。而后，其在發展過程中又逐步產生免責制度維護債務人的正當利益，通過和解、重整制度預防破產發生，進而維護社會利益等其他社會調整作用[3].但是我國破產實踐中產生了種種社會問題，主要是破產企業職工的失業救濟和安置救濟問題，由誰來承擔這筆救濟費用。失業救濟可以由失業保險基金等社會保障基金或由政府承擔，但是安置救濟費用卻轉嫁給了全體債權人承擔，由債權人承擔了本應由政府部門解決的問題。這樣債權人的合法債權又更難受償了。這就更應該要求管理人傾向于保護債權人的合法利益。最后，從我國企業破產財產清償順序出發來分析，依據企業破產法第113條的規定只有在優先支付破產費用和共益債務后還要優先清償職工工資、各項保險費用以及所欠稅款后才能清償普通債權人的債權，債權人最終只能從債務人的剩余破產財產中分配很小一部分。如果破產管理人不能很好地代表破產債權人的利益，破產法實現保障債權人合法利益且公平清償的宗旨就無法實現。怎樣才能使破產管理人更好的維護債權人的利益，只有在選任破產管理人時賦予債權人更大的話語權，同時賦予對破產管理人在行使職權時的監督權。所以一些國家破產管理人的選任的權利賦予了債權人會議。如英國、美國、加拿大等國家。但完全由債權人選任破產管理人也存在很大的問題，容易導致效率的低下以及大債權人侵害中小債權人的利益等。