在許多案件中，犯罪人員并不僅僅觸犯了一條法律法規，當在同一案件中觸犯多條法規后，就會出現數罪并罰的情況，那么如果出現被判有期徒刑和被判拘役的如何實行數罪并罰呢?拘役和有期徒刑是不同的刑罰，在實際判決中，兩罪并罰在法律中并沒有明確的指出該如何判決，下面就由小編帶您了解一下相關的法律規定。

一、拘役與有期徒刑數罪并罰相關理論

對于數罪并罰，我國刑法采用的是以限制加重為主的原則，兼取并科原則和吸收原則。目前關于拘役和有期徒刑實行數罪并罰并無明確的法律或司法解釋可以適用，理論界和實務界主要有三種觀點，即逐一執行說、吸收說和折抵說。逐一執行說主張一人犯數罪分別被判處有期徒刑、拘役或者管制三種或者其中兩種不同刑罰時，應當按照從重到輕的順序分別逐一執行，先執行有期徒刑，然后再依次執行拘役、管制。[1]吸收說主張采用重刑種吸收輕刑種的規則決定應執行的刑罰，即只執行有期徒刑，拘役不再執行。[2]折抵說主張一人犯數罪分別被判處有期徒刑、拘役或者管制三種或者其中兩種不同刑罰時，首先將不同種自由刑折算為同一種較重的刑種，即將管制、拘役折算為有期徒刑或者將管制折算為拘役，而后按刑法第六十九條規定的原則決定應執行的刑期。其折算方法是根據刑法第四十一條、第四十四條和第四十七條關于判決執行以前先行羈押的規定推算而成，即管制兩日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。

二、合并執行理論之探討

“吸收說”實際上采用了吸收原則，其最致命的缺陷就是無法解決一種情況，即當數個罪分別被判處拘役，且數個被判處拘役的罪按限制加重原則確定的刑罰在6個月以上1年以下，另外還有一個罪被判處有期徒刑最低刑期6個月，此時拘役的刑罰高于有期徒刑的刑罰，若再按有期徒刑吸收拘役的原則處罰的話，明顯是重刑輕判。[4]

“折抵說”雖然為一些學者所主張，但是深入研究后，發現其既無法律依據，也不存在合理性。刑法規定有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制五種主刑，但沒有規定這些刑罰之間可以相互折抵，刑法第四十一條、第四十四條和第四十七條關于判決執行以前先行羈押的規定，是從有利于被告人的角度考慮對判決前被先行限制或剝奪自由的特殊情況所作的規定，是分別針對管制、拘役、有期徒刑的刑期折抵的，并沒有規定這三種刑種之間可以相互折抵，如將不同種有期自由刑相互折算，可能出現將較輕的刑罰折算成較重刑罰之情形。另外，刑法所規定的五種主刑是性質、嚴厲程度、以及執行方式各不相同的刑罰，就有期徒刑、拘役性質而言，其適用對象、剝奪自由的程度及監管的方法各不相同，執行期間享受的待遇和引發的后果差別很大，采用折算方法其實質是將拘役升格為有期徒刑，混淆了不同刑種的界限，加重了被告人的刑罰，違背刑法罪刑相適應的原則。

三、現行司法實踐中對拘役與有期徒刑數罪并罰的實務操作

在現行的司法實踐中，雖然刑法未對該問題做出具體的規定，但是最高人民法院卻對該問題做出了相關的答復或批復。1981年7月27日最高人民法院在《關于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應如何執行的問題的批復》中指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不屬于同一刑種，執行的方法也不同，如何按照數罪并罰的原則決定執行的刑罰，在刑法中尚無具體規定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540號復函的意見辦理，即對新罪所判處的有期徒刑或者拘役執行完畢后，再執行前罪所沒有執行完的管制。”后來在1984年最高人民法院研究室在對上海市高級人民法院關于對拘役犯在緩刑期間發現其隱瞞余罪判處有期徒刑應如何執行問題的電話答復中認為：判決前羈押一日折抵刑罰拘役一日，我國刑法第三十九條有明文規定，但拘役是否能折抵有期徒刑，我國刑法尚無明文規定。

其實在對這兩種不同類型的刑罰進行數罪并罰上，我國的法律沒有進行明文規定，這么多年以來也是成為困擾司法界的一個問題，我們不能去打破現有的法律規定也不能去進行抵扣，那么這一問題還是需要后續的相關的法律來解決這個問題。

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