房屋和土地一并抵押的規定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。

甲公司于1992年向城西危房辦購買了胡家竹園商辦樓一、二、六層，共支付房款181萬元。1993年8月，甲公司與乙公司商定：以110萬元的價格將商辦樓一、二層賣給乙公司。乙公司于1993年9月至1995年12月分四次將購房款全部付清。1993年11月30日，城西危房辦開出購房時間為1993年9月25日、購房單位為乙公司的第04號房屋銷售發票。1994年5月6日，甲公司以第04號房屋銷售發票遺失為由，要求危房辦重新開出第07號發票，將購房單位改為甲公司。1994年10月12日，甲公司取得房屋所有權證。1996年1月15日，甲公司因經營需要，向中國銀行借款169萬元人民幣，以其胡家竹園商辦樓第一、二、六層設定抵押，并到市房產管理局產權監理處辦理了房屋抵押登記手續。后因甲公司在借款到期后未能歸還本息，中國銀行遂以借款合同糾紛為由向法院提起訴訟，要求法院判令甲公司歸還借款本息，并主張對胡家竹園商辦樓一、二、六層行使抵押權。

【評析】

本案爭議焦點是抵押權是否有效。

筆者認為，本案抵押權有效，處理本案的關鍵在于如何理解物權變動公示的效力及其保護善意第三人利益之間的關系。公示原則是指物權變動行為須經法定公示才能生效的原則，而不動產物權以登記為公示方法。善意第三人基于對登記的信賴，有理由相信登記簿上記載的權利人就是真正的權利人。但是無論現代登記制度多么完善，仍不能完全避免登記內容與實際權利關系不一致的情況(本案就是一例)，這就需要賦予登記以公信力，以保護善意第三人。

此處還涉及一個問題，即不動產能否適用善意取得制度。在我國《物權法》頒布之前，通說認為善意取得制度僅適用于動產，理由是不動產所有權的取得須以登記為生效要件，故無善意取得的可能。對抵押權人中國銀行來說，既不知登記有誤，也不應知登記有誤，其對登記的信賴是有理由的，故中國銀行可依善意取得制度和公示公信原則受到保護。同時作者認為，法律賦予登記公示的公信效力，是為了保護善意第三人，但這并不意味著可以置真正權利人的利益于不顧。這一制度只是在善意第三人與真正權利人的利益發生沖突時，優先保護善意第三人，以維護交易秩序，雖然真正權利人喪失了物權，但他可以通過其他途徑保護自己的合法權益。因此，真正的房屋所有權人乙公司可以向無權處分人甲公司請求賠償損失。此外，登記機關市房產管理局在具體行政行為中存在過失，乙公司可以要求市房產管理局適當承擔相應行政賠償責任。