徐某某詐騙、偽造居民身份證案二審辯護詞

審判長、審判員：

XX律師事務所接受被告人徐某某近親屬的委托，并征得被告人徐某某本人的同意為其提供法律幫助，指派本律師擔任被告人徐某某的二審辯護人。本辯護人認真地查閱了本案全部材料并進行了相應的調查，在充分了解案件事實的基礎上，結合我國法律進行分析，認為原審判決存在事實不清、證據不足、適用法律錯誤的情形，特發表以下辯護詞，供二審法院合議庭參考。

一、一審法院作出被告人徐某某騙取七名被害人錢財共計人民幣81300元的認定中，部分認定證據不足或者與事實不符。

......

二、被告人徐某某向制假販子購買居民身份證的行為不構成偽造居民身份證罪。

1、刑法及居民身份證法沒有規定購買行為是犯罪。

刑法第280條第3款規定了偽造、變造居民身份證罪，對于買賣、非法使用他人的或者偽造的身份證的行為沒有規定為犯罪。同條第1款將買賣國家機關的公文、證件、印章的行為與偽造、變造行為并列規定為犯罪行為。在同一法律條文中，出現將買賣行為分別對待的態度表明，立法者已經將買賣居民身份證的行為排除在犯罪之列。

《居民身份證法》對此做了進一步強調，該法第18條規定“偽造、變造居民身份證的，依法追究刑事責任。”“購買、出售、使用偽造、變造的居民身份證的，由公安機關處200元以上1000元以下罰款，或者處十日以下拘留，有違法所得的，沒收違法所得。”

如果硬將購買行為納入偽造之列，則是越權解釋，更是一種類推解釋，違反罪刑法定原則。

2、購買居民身份證行為也不構成偽造居民身份罪共犯

(1)向制假者購買居民身份證的行為既不是教唆行為也不是幫助行為

刑法中的教唆行為是指故意使他人產生犯罪決意的行為。教唆的內容必須具體、明確，從而使本無犯罪意圖的人產生犯罪意圖。落實到向制假者購買假證的案件中，買證者必須使制假者產生原發性的制證犯意，買證者方可成立教唆犯。而制假證者一般已經將制假證作為自己的職業，為獲得業務而到處張貼制證廣告，買證者也正是在了解制證者制證信息后與其聯系制證事宜。買證者在與制證者聯系前，制證者本已產生了一種持續的制證犯意，買證者未使制證者產生原發性的犯罪意圖。因而，買證者不是制證者的教唆犯。

在購買假身份證的行為過程中，雖然買證者需要向制假者提供自己所需的身份信息和資料，如照片等，但是這種提供信息的行為究其本質，是一種“明確”假證內容和規格的行為，而非共同犯罪中的“幫助”行為。這種“明確”行為的目的在于使買假者所要買入的證件特定化和類型化，因此不能以此簡單地把該“配合行為”就視為刑法中的“幫助行為”，否則，所有與犯罪分子有關的行為都會變成幫助行為。

實際上，我國最高司法機關對此問題的理解也是非常慎重的。根據最高人民法院刑事審判第一庭在對《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理偽造、販賣偽造的高等院校學歷、學位證明刑事案件如何適用法律問題的解釋》進行解釋時提到：“由于《刑法》未對購買行為規定相應的刑事責任，對其則應當依法給予行政處罰或者行政處分。但是，如果買假者參與了偽造高等院校印章的行為，則應當以偽造事業單位印章罪的共犯追究其刑事責任。”換言之，購證者僅向制證者提供了相關證件信息，而沒有參與實施偽造的具體過程的，不是共犯。

反言之，若以購證者向制證者提出購證意思或者提供制證標準視為教唆行為或者幫助行為而以偽造居民身份證罪共犯論處的話，則一方面致使《居民身份證法》第17條規定的購買、出售、使用偽造、變造的居民身份證的，由公安機關進行行政處罰的規定成為空文。另一方面，也會使刑法中規定的諸如非法行醫罪等犯罪擴大處罰范圍，因為按教唆、幫助論者觀點，病人要求不具有行醫資格的人提供非法醫療行為，因為病人要求他人非法行醫系教唆，將自己身體置于他人醫療之下系幫助，所以病人會構成非法行醫罪共犯。這種做法嚴重背離刑法理論，也與社會通常觀念不相符，是不為世人所接受的。

(2)刑法中關于對向犯的處理

買假證與制假證是一對相向而為的行為，在刑法理論中稱為對向犯，是必要共同犯罪中的一種類型。對于對向犯的刑事責任，我國刑法分則規定了三種處理方式：(1)行為雙方的罪名與法定刑相同，如重婚罪，重婚者和相婚者都按重婚罪定罪處罰，再如非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪、買賣國家機關公文、證件、印章罪等。(2)雙方的罪名和法定刑都不同，如行賄罪和受賄罪。(3)只處罰一方，另一方的行為不構成犯罪，如販賣淫穢物品牟利罪，只處罰販賣者，不處罰購買者。對該第三種情況能否直接根據刑法總則的規定將購買者作為共犯處理?對該問題，張明楷等人認為，立法者規定販賣淫穢物品這類犯罪時，當然預想到了購買者的行為，既然立法者不對購買行為設立處罰規定，就表明立法者認為該行為不構成犯罪，故不能將購買者認定為從犯或者幫助犯。

綜上，被告人徐某某購買偽造的居民身份證的行為并不構成偽造居民身份證罪。

最后，辯護人認為被告人徐某某具有詐騙犯罪事實，部分得逞，部分未得逞，應當根據實事求是的精神，判決其應當承擔的刑事責任。撤銷原審法院在有罪推定的思路上作出的錯誤判決。

此致

杭州市中級人民法院

辯護人：

2009年3月30日