一、案情簡介

徐某某以“共同經營獲利”為誘餌，征得修配部、理發站、小超市、臺球廳等場所經營人同意后，在其經營的小店內分別放置可設置賠率的老虎機一臺，并與各場所經營人約定三七分賬獲利。期間，徐某某等人通過調整老虎機賠率“先高后低”的方式吸引參與者，在一年間共獲利23萬余元。2013年2月，徐某某等人的行為被人舉報，公安機關將其抓獲并收繳了所有老虎機。

二、行為人構成詐騙罪

對于該案中徐某某等人經營老虎機合作斂財的行為如何定性，有意見認為，徐某某等人的行為構成賭博罪。本案中，徐某某各場所經營人之間共同參與老虎機的日常運營，并三七分賬獲利，徐某某與各經營人間未形成雇傭關系，也無明確的分工，不具有組織化特征，故應當認定為賭博罪。也有意見認為，徐某某等人的行為構成開設賭場罪。本案中徐某某在多處放置老虎機，與各場所經營人一同參與老虎機的日常運營，并三七分賬獲利，符合開設賭場罪的組織性強，具有持續性、穩定性、半公開性特點，應當認定為開設賭場罪。

本文認為，徐某某等人的行為構成詐騙罪。本案中徐某某等人通過調整賠率操控了最終的結果，其行為實際上是以賭博為名，行詐騙之實，符合詐騙罪的主客觀特征，應當認定為詐騙罪。同時，徐某某等人的行為構成開設賭場罪，但本案中兩罪之間構成牽連犯，根據牽連犯從一重從重處罰的原則，本案徐某某等人的行為應認定為詐騙罪。

(一)本案中，徐某某等人的行為不構成賭博罪：從侵害的法益看，賭博罪是單純擾亂社會公共秩序的犯罪，財產權并非本罪侵害的法益。本案中，徐某某等人通過控制賠率，其行為直接指向參與者的錢財，且財物轉移并非基于參與者所認同的事實基礎，因此其侵害了財產法益。從行為本質看，賭博犯罪中雖然“行為人賭博的目的是為了盈利，但從總體上說賭博行為具有‘博彩’的性質，誰輸誰贏事先難以預料。”但本案中，徐某某等人不是通過依靠運氣的方式來獲取財物，而是通過程序控制賠率的方式來操縱最后的結果。這與賭博行為的本質顯然是不相符的。

(二)徐某某等人的行為構成開設賭場罪。開設賭場罪是指設立并持續性地控制用以賭博的場所的行為。本案中，徐某某在他人小店擺放老虎機，日常中分別由店主負責管理，徐某某則總體負責老虎機的賠率調試和日常維護，已經形成了成熟、穩定的管理體系，經營的時間也達到了1年之久。因此，徐某某等人的行為符合開設賭場罪的構成要件，從類型上說是一種非典型的開設賭場行為。

(三)徐某某等人的行為構成詐騙罪。詐騙罪是指在非法占有故意的支配下，通過虛構事實、隱瞞真相的方法取得公私財產的行為。本案中，徐某某等人具有非法占有的故意，主觀上想通過欺詐行為，直接非法占有參與人的錢財。客觀上徐某某等人調節賠率的事實當事人并不知情，是典型的隱瞞真相的行為，而行為人也是在認同游戲規則的前提下，自認倒霉地自愿交出錢物，符合因受詐騙罪的客觀要件，故徐某某等人的行為完全符合詐騙罪的犯罪構成要件。

同時，根據我國刑法理論，結合本案案情，兩罪之間構成牽連犯。所謂牽連犯是指以實施某一犯罪為目的，而其犯罪的手段行為或者結果行為又觸犯了其他罪名的情形。本案中，徐某某等人在擺放老虎機之前就已經形成了通過調節賠率進行詐騙的主觀目的，其后實施的開設賭場行為與詐騙行為存在手段與目的的關系。

綜上所述，由于詐騙罪刑罰要重于開設賭場罪，根據牽連犯從一重從重處罰的原則，本案徐某某等人的行為應認定為詐騙罪，并且在相應的量刑幅度內從重處罰。

現在我國法律明確禁止公民開設賭場之類的行為，但是現實中還是會存在一些人鉆法律的漏洞，通過各種形式來也合法手段掩蓋非法目的，所以我們應當擦亮眼睛，看出行為人背后的非法目的，防止自己掉入不法分子的陷阱。以上便是小編的全部整理，如果您還有其他問題可以在線咨詢我們律霸網的律師。