所謂轉(zhuǎn)化犯，是指由法律特別規(guī)定的，某一犯罪在一定條件下轉(zhuǎn)化成另一種更為嚴(yán)重的犯罪，并且相應(yīng)依照后一種犯罪定罪量刑的犯罪。聚眾斗毆罪是從原流氓罪中分解出來(lái)的一個(gè)罪名，在《中華人民共和國(guó)刑法》修訂前，根據(jù)兩高《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》的規(guī)定，行為人在流氓犯罪中，“攜帶并使用兇器，已造成重傷、殺人后果的，應(yīng)與傷害罪、殺人罪并罰?！痹诋?dāng)時(shí)，流氓罪不存在轉(zhuǎn)化的問(wèn)題，解決流氓罪的罪數(shù)問(wèn)題是按數(shù)罪并罰的原則來(lái)處理的。刑法修訂后則將在聚眾斗毆犯罪中致人重傷、死亡的，分別按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，這就是按轉(zhuǎn)化犯處理。

聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照刑法的規(guī)定以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，這在法律上是無(wú)疑議的，但是在聚眾斗毆中一旦發(fā)生致人重傷、死亡的后果，是不是所有參加聚眾斗毆的行為人都要按故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰呢是不是所有的首要分子都要按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰呢要解決這兩個(gè)問(wèn)題首先就要弄清楚聚眾斗毆的參加者在聚眾斗毆犯罪中所起的作用。對(duì)于聚眾斗毆中發(fā)生致人重傷、死亡的后果，是否所有的聚眾斗毆的參加者都要以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰，答案是否定的，除首要分子外，如果聚眾斗毆的其他積極參加者沒(méi)有直接致人重傷、死亡的，不能以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。對(duì)于在聚眾斗毆中發(fā)生致人重傷、死亡的后果，是不是所有的首要分子都要按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰如果聚眾斗毆的首要分子在參加聚眾斗毆時(shí)其本身就是直接致人重傷或者死亡的直接兇手，對(duì)其當(dāng)然應(yīng)當(dāng)直接適用轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，按故意傷害罪或者故意殺人罪處罰，這是不爭(zhēng)的觀點(diǎn)。但是對(duì)于聚眾斗毆的首要分子不是直接致人重傷或者死亡的直接兇手，對(duì)其是否應(yīng)當(dāng)適用轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定則不能一概而論。在聚眾犯罪中存在著首要分子，這些首要分子在聚眾斗毆中起了組織、策劃、指揮作用，這種作用是實(shí)際上的組織行為，是組織犯;由于我國(guó)刑法分則對(duì)聚眾犯罪都有明文規(guī)定，因此，聚眾犯罪的首要分子的組織行為就不再是刑法上的非實(shí)行行為的組織行為，而是屬于實(shí)行行為了;聚眾斗毆的首要分子的組織、策劃、指揮行為也就是實(shí)行行為。但是，在對(duì)聚眾斗毆的首要分子的作用進(jìn)行分析時(shí)，我們可以運(yùn)用組織犯的原理進(jìn)行分析研究，必須考慮到聚眾斗毆的首要分子“組織行為”和“組織的故意”。

在通常情況下，組織行為具有不同于實(shí)行行為的特點(diǎn)，它不是由刑法分則一一加以規(guī)定，而是由刑法總則加以規(guī)定。但是，聚眾斗毆的組織行為，是由刑法分則的條文加以規(guī)定的，其本身也就不再是非實(shí)行行為的組織行為了，而是實(shí)行行為。這種實(shí)行行為是不是對(duì)聚眾斗毆的全部后果負(fù)責(zé)，負(fù)責(zé)到什么程度，也應(yīng)當(dāng)由刑法分則加以明確規(guī)定，在法律沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，就要注意分析其“組織的故意”。聚眾犯罪是一種共同犯罪，參加者之間必然要有一種意思的聯(lián)絡(luò)，也就是行為人對(duì)于其犯罪行為具有同一的認(rèn)識(shí)，對(duì)其行為的社會(huì)危害性和可能造成危害社會(huì)的結(jié)果持希望發(fā)生的心理狀態(tài)。這種共同故意是聚眾斗毆犯罪行為人承擔(dān)以及如何承擔(dān)、承擔(dān)什么樣的刑事責(zé)任的主觀基礎(chǔ)。在聚眾斗毆犯罪中首要分子的“組織的故意”固然被刑法分則所規(guī)定，但是我們?nèi)匀豢梢詫?duì)其“組織的故意”從共同的故意中分離出來(lái)進(jìn)行分析。有學(xué)者在分析共同犯罪的故意時(shí)提出了“共同犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素”和“故意的意志因素”的概念。認(rèn)為“共同犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素”是一種雙重認(rèn)識(shí)，它是指共同犯罪人對(duì)其本人的行為的社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)以及對(duì)自己與他人共同實(shí)施犯罪的認(rèn)識(shí)，這種認(rèn)識(shí)是對(duì)本人的行為的認(rèn)識(shí)與對(duì)他人的行為的認(rèn)識(shí)的有機(jī)統(tǒng)一。而“共同犯罪故意的意志因素”也是一種雙重意志，是指共同犯罪人在認(rèn)識(shí)本人的行為和他人的行為的基礎(chǔ)上，對(duì)于本人行為和他人行為的社會(huì)危害性和可能造成的危害社會(huì)的結(jié)果持希望發(fā)生的心理態(tài)度，這種意志是對(duì)本人行為的社會(huì)危害性和可能造成的危害社會(huì)的結(jié)果持希望發(fā)生的心理狀態(tài)與對(duì)他人行為的社會(huì)危害性和可能造成的危害社會(huì)的結(jié)果持希望發(fā)生的心理狀態(tài)的有機(jī)統(tǒng)一。在聚眾斗毆犯罪中，存在著一種“組織”與“被組織”的關(guān)系，即聚眾斗毆的首要分子與聚眾斗毆的其他積極參加者之間的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是一種“組織”與“被組織”的關(guān)系。沒(méi)有上述兩者的有機(jī)統(tǒng)一，就失去了聚眾斗毆的首要分子是否對(duì)聚眾斗毆的其他積極參加者的所作所為負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)。所謂聚眾斗毆的首要分子的“組織的故意”就是聚眾斗毆的首要分子明知自己的行為是組織、策劃、指揮他人進(jìn)行聚眾斗毆并且明知其組織行為的社會(huì)危害性和可能造成危害社會(huì)的結(jié)果持希望發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。一般而言，聚眾斗毆的首要分子的“組織的故意”是具有雙重的心理狀態(tài)的，一方面在認(rèn)識(shí)因素中，聚眾斗毆的首要分子不僅認(rèn)識(shí)到自己的“組織”行為會(huì)使“被組織者”也即其他積極參加者會(huì)產(chǎn)生聚眾斗毆的意圖并去進(jìn)行聚眾斗毆，而且還認(rèn)識(shí)到“被組織者”也即其他積極參加者的聚眾斗毆的行為可能造成危害社會(huì)的后果。另一方面在意志因素中，聚眾斗毆的首要分子不僅希望發(fā)生其組織行為引起“被組織者”也即其他積極參加者的聚眾斗毆的意圖和聚眾斗毆的行為，而且希望發(fā)生“被組織者”也即其他積極參加者的聚眾斗毆結(jié)果的發(fā)生。因此，在一般情況下，聚眾斗毆的首要分子應(yīng)當(dāng)對(duì)聚眾斗毆的后果負(fù)全部責(zé)任。

綜上所述，筆者認(rèn)為對(duì)于聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化犯問(wèn)題在沒(méi)有明確的司法解釋出臺(tái)之前，應(yīng)當(dāng)按以下基本原則處理：

①在聚眾斗毆中，首要分子本身就是直接致人重傷或者死亡的實(shí)施者的，對(duì)首要分子按聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化犯處理，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪量刑，對(duì)其他積極參加者則按聚眾斗毆罪定罪量刑;

②在聚眾斗毆中，首要分子明確表示不準(zhǔn)攜帶足以致人重傷或者死亡的器械的，其他積極參加者也未使用直接致人重傷或者死亡的器械而致人重傷或者死亡的，對(duì)直接致人重傷或者死亡的實(shí)施者按聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化犯處理，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪量刑，對(duì)首要分子和其他積極參加者則按聚眾斗毆罪定罪量刑;

③在聚眾斗毆中，首要分子“組織的故意”不明確，參加聚眾斗毆時(shí)參加者都未攜帶足以致人重傷或者死亡的器械的，其他積極參加者在聚眾斗毆現(xiàn)場(chǎng)臨時(shí)尋找足以致人重傷或者死亡的器械致人重傷或者死亡的，對(duì)直接致人重傷或者死亡的實(shí)施者，按聚眾斗毆的轉(zhuǎn)化犯處理，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪量刑，對(duì)首要分子和其他積極參加者則按聚眾斗毆罪定罪量刑;

④在聚眾斗毆中，雖然有人攜帶了足以致人重傷或者死亡的器械而其他參加者包括首要分子均不知道，而在聚眾斗毆中該攜帶者直接致人重傷或者死亡的，對(duì)直接致人重傷或者死亡的實(shí)施者，按聚眾斗毆的轉(zhuǎn)化犯處理，對(duì)首要分子和其他積極參加者則按聚眾斗毆罪定罪量刑;

⑤對(duì)首要分子“組織的故意”較為概括，但是其明知其他積極參加者攜帶了足以致人重傷或者死亡的器械而仍然決意“組織”他人進(jìn)行聚眾斗毆，無(wú)論其自己是否直接致人重傷或者死亡，對(duì)首要分子和直接致人重傷或者死亡的實(shí)施者均要按聚眾斗毆的轉(zhuǎn)化犯處理，其他未實(shí)施致人重傷或者死亡的積極參加者則按聚眾斗毆罪定罪量刑。

⑥在聚眾斗毆中，首要分子“組織的故意”較為概括，直接致人重傷或者死亡的實(shí)施者無(wú)法確定，對(duì)首要分子按聚眾斗毆的轉(zhuǎn)化犯處理，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪量刑，對(duì)其他積極參加者則按聚眾斗毆罪定罪量刑。