刑法第三百八十二條規定:“國家工作人員利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的,是貪污罪……”在該條中,對侵吞、竊取與騙取三種手段采取的是列舉式規定,“其他手段”則是概括式規定。這種立法模式可以嚴密刑事法網,避免立法漏洞。以列舉式規定的侵吞、竊取和騙取三種貪污罪手段,內涵明確,在理解和把握上較少歧義。需要注意的是,對作為貪污罪犯罪手段的侵吞、竊取、騙取的內涵,應從整個刑法體系上去把握,避免與侵占罪、盜竊罪、詐騙罪的含義相抵牾。
侵吞是指行為人利用職務上的便利將自己主管、管理、經手的公共財物據為己有或者使第三者所有。其主要特征,一是侵吞的對象一般是為自己合法管理和經手的財物,但也可以是自己主管的公共財物,二是變合法持有為非法占有。
竊取是指行為人利用職務上的便利非法、秘密地取得與他人共同管理、經手的公共財物。其主要特征,一是竊取的對象是行為人與他人共同管理、經手的公共財物,二是行為具有秘密性。
騙取是指行為人利用職務上的便利,采取虛構事實、隱瞞真相的方法,取得與他人共同管理、經手或他人合法管理下的,行為人又有權經手的公共財物。其主要特征,一是騙取的對象是行為人與他人共同管理、經手或他人合法管理之下而行為人有權經手的公共財物,二是采取的是虛構事實或隱瞞真相的方法使他人陷入錯誤認識而處分財產。
目前,在理論和實踐中較有爭議的是“其他手段”的具體范圍。筆者認為,“其他手段”盡管是一種概括式規定,但它不是一個什么都可以往里裝的“筐”。
只有符合下述兩點,才屬于“其他手段”:
第一,不屬于侵吞、竊取、騙取;
第二,具備獨有的特征。因此貪污罪的“其他手段”是指行為人利用職務上的便利實施的不屬于侵吞、竊取、騙取并具有獨特特征的非法占有公共財物的行為。
兩種行為類型應當屬于“其他手段”
1.以貪污為目的挪用公款。實踐中表現為:有的嫌疑人抱著貪污目的挪用公款后,攜款潛逃。根據最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定,挪用公款攜款潛逃的應屬于“其他手段”。挪用公款本應屬于挪用公款罪,但若有潛逃的情節,則應以貪污罪論處。挪用公款罪的犯罪目的是暫時非法占有,而貪污罪的犯罪目的是永久非法占有,挪用公款潛逃,表明行為人在主觀上已從暫時非法占有轉為永久非法占有,行為的社會危害性加大,行為性質發生了變化,應認定為貪污罪。挪用公款攜款潛逃不同于侵吞、竊取、騙取,有自己獨特的特征,危害性與前三者相當,是“其他手段”的一種類型。
2.不屬于私分國有資產罪的集體私分公款、公物的行為。集體私分公款、公物是指單位負責人個人決定或集體研究決定,將公共財物分歸個人的行為。其特征是:行為方式是分配,并且分配是在一個集體中進行。
若私分的對象是國有資產,私分給單位絕大部分人員或全部人員,刑法已將此種行為類型化為一種獨立的犯罪即私分國有資產罪,應該將此種行為歸入私分國有資產罪之中;若私分給單位少數人或某個人,或私分的對象是國有資產以外的公共財產,因為是集體私分的行為,不同于侵吞、竊取、詐騙,具有自己獨特的特征,并且在社會危害性上比侵吞、竊取、詐騙更嚴重,所以此種行為屬于“其他手段”型貪污罪。大千世界,紛繁復雜,我們不可能列舉出“其他手段”的所有類型,但判斷是否屬于“其他手段”的標準是明確的,即是否為不屬于侵吞、竊取、騙取并具有獨特特征的非法占有公共財物的行為。
不符合“其他手段”特征的五種情況
1.國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員利用職務上的便利,故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠,騙取保險金歸自己所有。此種行為符合騙取型貪污的特征,根據刑法第一百八十三條第二款規定,此種行為以貪污罪論處。
2.國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物,依照國家有關規定應當交公而不交公。國家工作人員對其在國內公務活動或對外交往中接受的禮物在一定時期內可以合法地持有,但按照有關規定應當限期交公處理。如果拒不交公,其對禮物的事實控制的性質則由合法持有變為非法占有,符合以不作為方式實施的侵吞型貪污罪的特征,不屬于以“其他手段”貪污。根據刑法第三百九十四條規定,此種行為數額較大的,以貪污罪定罪處罰。
3.利用計算機實施貪污。利用計算機實施貪污實際上分別屬于侵吞型、竊取型或騙取型非法占有公共財物,不能作為一個獨立的貪污罪類型。對于貪污罪,立法上是以犯罪方法進行分類,在利用計算機實施貪污的犯罪中計算機只是犯罪的工具而非手段,若將利用計算機實施貪污作為貪污的一個獨立類型,會造成分類標準的不統一。
4.內外勾結、迂回貪污。所謂內外勾結、迂回貪污是指國家工作人員利用職務上的便利,將本單位的公共財物以“合法”形式轉給與其勾結的外部人員,然后取回據為己有。這種情況實際上屬于侵吞型貪污或騙取型貪污。若財物為行為人合法持有,其以“合法”形式轉交給他人,再取回占為己有,只是多一個中間環節,本質上仍是變合法持有為非法占有,符合侵吞型貪污的特征;若財物是行為人與他人合法共同管理、經手或他人合法管理下而行為人又有權經手的公共財物,行為人以合法的形式轉讓給他人后再取回占為己有,則是隱瞞真相,使其他管理人、經手人陷入錯誤認識而處分財產,將公共財物從合法控制或持有人手中移置于自己控制之下,符合騙取型貪污的特征。
5.公款私存、私貸,獲取利息。實施公款私存、私貸從而獲取利息的行為人是為了獲取公款所生的利息,其主觀上沒有排除公款所有人的所有權的意圖,客觀上沒有將公款據為己有或歸第三人所有,此種行為侵害的只是公款的占有、使用和收益的權益,符合營利型挪用公款罪的特征,而不是貪污罪“其他手段”的一種類型。
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