牽*犯作為一種重要的罪數(shù)形態(tài),其處斷原則在學界一直備受爭議。筆者認為,牽*犯處罰原則的分歧,源于當前牽*犯的概念過于寬泛,牽*犯的外延既包含了一罪的形態(tài)也包含了數(shù)罪的形態(tài)。本文擬在分析當前牽*犯概念罪數(shù)本質的基礎上,通過重新限定牽*犯的外延,進而解決牽*犯處罰原則的合理性。

一、處罰原則的爭議

通說認為,牽*犯是指以實施某一犯罪為目的,其手段行為或者結果行為又觸犯其他犯罪的罪數(shù)形態(tài)。一般認為,牽*犯包括兩種類型:其一是手段行為與目的行為的牽連形態(tài),即行為人所實施的兩個犯罪行為之間具有手段與目的的關系;其二是原因行為與結果行為的牽連形態(tài),即行為人所實施的兩個犯罪行為之間具有原因與結果的關系。牽*犯雖然充足數(shù)個犯罪構成,但被認為屬于處斷的一罪,其處罰應當從一重罪處罰或者從一重罪從重處罰。但近年來,這一學說不斷受到挑戰(zhàn),越來越多的學者認為對牽*犯應當有條件或者無條件地數(shù)罪并罰。詳言之,關于牽*犯的處斷原則存在以下不同的觀點:

第一,從一重處斷說。該說為通說,認為對牽*犯應擇一重罪處罰或者從一重罪從重處罰。理由在于:其一,從客觀危害看,牽*犯只存在一個犯罪行為,其數(shù)次犯罪行為只是為完成主犯罪行為的必要的方法或必然產生的結果,其造成的客觀危害完全可能小于數(shù)個獨立的犯罪行為。其二,從主觀惡性看,牽*犯的行為人不具有獨立的實施數(shù)次犯罪行為的主觀目的和動機“,犯人心術上根本沒有懷二種獨立罪的惡意”。牽*犯雖然實際構成了數(shù)罪,但因其追求的目的只有一個,同追求幾個目的的數(shù)罪比較起來,社會危害性比較小。其三,從社會危害性總體看,牽*犯不是一般的數(shù)罪,而是數(shù)罪的特殊形態(tài),其社會危害性比起實施數(shù)個完全獨立的犯罪表現(xiàn)為對社會的二次性侵害,程度要輕一些。其四,從刑罰效果看,對牽*犯從一重處斷,有時能夠判處比數(shù)罪并罰更重的刑罰,不會輕縱犯罪分子,符合“重其重者,輕其輕者”的法理。其五,從人性看,認為行為人為犯一罪而再犯他罪“,實于不得已,即為達到目的而不擇手段,恒為人之常情也”,因而應一罪處斷。其六,從立法精神上看,對牽*犯實行并罰實則抹煞了牽*犯與一般并罰犯之間的界限,無異于取消了牽*犯這一重要的罪數(shù)形態(tài),這顯然也不是立法者的初衷。其七,從罪刑相適應的角度看,只要對牽*犯實行從一重罪從重處斷就能切實體現(xiàn)罪刑相適應、罰當其罪的原則。

第二,數(shù)罪并罰說。該說認為,對牽*犯應當實行數(shù)罪并罰。其理由在于:其一,牽*犯是數(shù)個相對獨立的危害行為觸犯數(shù)個犯罪構成,在形式上還是實質上都是數(shù)罪。第二,實行數(shù)罪并罰是罪刑相適應原則要求,牽*犯中數(shù)個相對獨立的危害行為均分別完整地具備某一犯罪的全部構成要件,它們與無牽連關系的數(shù)個完全獨立的犯罪在本質上并無差異。第三,對牽*犯數(shù)罪并罰符合刑法學和刑事法學發(fā)展的規(guī)律,在世界各國刑事立法中,明確規(guī)定對牽*犯從一重處斷的可謂寥若晨星,即便是在確立牽*犯的日本刑法,其1974年的日本修正刑法草案也刪除了“從一重處”的規(guī)定。第四,從一重處斷不具有可操作性,因為從一重處斷的原則會帶來重法的標準、附加刑的問題、判決效力、追訴時效、新舊法的適用等難題。第五,數(shù)罪并罰比從一重處斷更能夠實現(xiàn)刑法面前人人平等原則。第六,數(shù)罪并罰是刑罰目的的要求,從一重處斷會減弱刑罰的威懾和個別預防功能的發(fā)揮。