《刑法》第六十九條規定,對判決宣告之前一人犯數罪的,除判處死刑和無期徒刑的以外,應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上,酌情決定執行的刑期。實踐中,對于“以上”、“以下”是否包括本數存在爭議。本文認為,不宜包括本數。
一、包括本數不符合“限制加重”原則的要求
《刑法》第六十九條規定,對判決宣告之前一人犯數罪的,除判處死刑和無期徒刑的以外,并罰后決定執行的刑期應遵循“限制加重原則”。對于該原則的要求,無論是就字面含義,還是就社會樸素的公正觀念,都應當作如下理解:一是并罰后決定執行的刑罰必須有所“加重”。這是該原則最基本的要求。所謂“加重”,即數罪并罰后決定執行的刑罰必須重于數刑中最高刑期,而不能等于最高刑期,否則便無從體現“加重”之意旨。因為,選取數刑中最高刑期作為數罪并罰后決定執行的刑罰,其實質是數個刑罰并沒有相加,處罰也沒有因最重之罪外另犯他罪而加重。二是應對并罰后刑罰加重之程度進行“限制”。根據《刑法》之規定,“限制”表現為在兩個方面:對管制、拘役刑的并罰采取封頂原則,管制刑的并罰不得超過三年,拘役刑的并罰不得超過二年;對各罪的刑期不能進行簡單的算術相加,不能選取數刑之和作為并罰后決定執行的刑罰,否則便無從體現“限制”之要求。因此,所謂的總和刑期“以下”,只能被理解為小于總和刑期,而不能等于總和刑期,否則限制加重的規定將毫無意義,因為幾個數相加的數值不會超過它們的數值之和,不管怎么并,都不會超出總和刑期。這是最簡單的數學邏輯,根本無需刑法加以規定。數罪并罰的計算中有三個數學量,即總和刑期(A)、數刑中最高刑期(B)、并罰后決定執行的刑期(C),對于該原則的立法原意,用算術式來表示的話應該是A﹥C﹥B,而不是A≧C≧B。
二、包括本數易混淆數罪并罰各原則間的區別
如果“以上”、“以下”可以包括本數,可能導致并罰各原則之間混淆不清。從現行刑法規定來看,根據刑罰種類之不同,數罪并罰分別采取“限制加重原則”、“并科原則”和“吸收原則”。如果將“數刑中最高刑期以上”中的“以上”,理解為并罰之后可以與數刑中最高刑期相等,那么實際上只有最重一罪受到處罰,其他各罪的刑期被最高刑期所吸收,這就混淆了“限制加重原則”與“吸收原則”的界限。而根據《刑法》第六十九條的規定,只有死刑和無期徒刑才適用“吸收原則”。對死刑適用“吸收原則”,因為死刑已經是最嚴厲的刑罰,對于主刑而言再無加重之可能。對于無期徒刑采用“吸收原則”,因為無期徒刑已是自由刑的極刑,執行無期徒刑的話就沒有必要也沒有可能再適用其他自由刑,同時也不能將無期徒刑升格到死刑。因此對無期徒刑采取“吸收原則”,實際上起到限制死刑適用的作用,體現了刑罰人道主義思想。而對于死刑和無期徒刑之外的主刑,采用吸收原則不具備上述功能。同樣,如果“總和刑期以下”的“以下”可以包括“總和刑期”之本數,那么“限制加重原則”將與“并科原則”發生混淆。而根據通論,并科原則只適用于主刑與附加刑的并科,以及不同附加刑之間的并科。
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