有觀點認為，原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發〔2005〕12號)第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”該通知冠名為確認“勞動關系”有關事項，而其中規定非法轉包、分包的建筑施工企業承擔用工主體責任，則當然雙方之間成立勞動關系，且工傷保險待遇是勞動法上的概念，如不確認雙方之間存在勞動關系，將導致勞動者無法享受工傷保險待遇。因此，經法院確認勞動關系后，勞動者可據此申請工傷認定，并享受工傷保險待遇。筆者對此不敢茍同。筆者認為，建筑施工企業與包工頭招用的勞動者之間不存在勞動關系，建筑施工企業對勞動者承擔的是一種替代責任。

一、建筑施工企業與包工頭招用的勞動者之間不存在勞動關系

首先，從法律解釋的角度分析。按照文義解釋，該通知中使用的概念是“用工主體”而非“用人單位”，而“用工主體”并非勞動法上的概念;按照立法解釋，勞社部發〔2005〕12號共有五條，除第五條系關于勞動爭議管轄的規定外，第一、二、三條均是明確指明雙方之間存在勞動關系，唯有第四條不同，僅規定建筑施工、礦山企業承擔用工主體資格。這說明，在起草制定該通知時，原勞社部并不認為雙方之間存在勞動關系。其次，從勞動關系的實質分析。勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。在上述情形下，包工頭以自己的名義招用勞動者，勞動者也明知其是為包工頭打工，接受包工頭管理，并從包工頭處領取報酬。建筑施工企業與勞動者之間既沒有建立勞動關系的合意，也沒有勞動關系的實質和外觀，并未建立勞動關系。

事實上，建筑施工企業、包工頭以及勞動者三者之間存在兩種法律關系，即建筑施工企業與包工頭之間的建設工程承包(加工承攬)關系，包工頭與勞動者之間的雇傭關系。否則，由包工頭自行招用的勞動者均可請求與建筑施工企業確認存在勞動關系，并進而要求雙倍工資、社會保險、經濟補償金、賠償金等，這顯然是不合適的。如果僅將其限定在因工傷亡的勞動者與建筑施工企業之間存在勞動關系，則將會導致一種邏輯上的矛盾：因工傷亡的勞動者與建筑施工企業之間存在勞動關系，在同樣場所工作、具備同樣情形的其他勞動者與建筑施工企業之間不存在勞動關系，難以自洽。

二、建筑施工企業對包工頭招用的勞動者承擔的是替代責任

既然建筑施工企業與勞動者之間不存在勞動關系，建筑施工企業的“用工主體責任”究竟是何種責任?是否需要對包工頭招用的勞動者承擔工傷保險責任?對此，有觀點認為，建筑施工企業與勞動者之間雖然不形成勞動關系，但雙方之間形成一種“擬制勞動關系”，即建筑施工企業在工傷范圍內(當然還包括拖欠工資等問題)承擔用人單位責任。

對此，筆者亦不能認同，因為所謂“擬制勞動關系”，不過是一種學理上生造出來的概念，并無實定法上的依據。較具說服力的解釋是，建筑施工企業此時承擔的是一種替代責任，即建筑施工企業本應將工程轉包或者分包給具備用工主體資格的組織，但違法將其分包給包工頭，那么勞動者發生因工傷亡時，就由其替代包工頭承擔工傷保險責任。這種解釋既有邏輯上的支撐，也有制度上的支持，還具備實定法依據。從邏輯上而言，建筑施工企業將工程發包給包工頭本身是一種違法發包，主觀上具有過錯，一旦勞動者因工傷亡，常面臨包工頭無力賠償的問題，而勞動者受傷后的治療問題，直接涉及勞動者的生存權，故資金雄厚的建筑施工企業應對其違法發包、轉包行為負責，由其承擔責任;從制度上而言，讓建筑施工企業承擔用工主體責任并不會過分加重建筑施工企業的負擔，《部分行業企業工傷保險費繳納辦法》第三條規定，建筑施工企業可以實行以建筑施工項目為單位，按照項目工程總造價的一定比例，計算繳納工傷保險費;從法律依據上來看，人力資源社會保障部《關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見》第七條已明確：“具備用工主體資格的承包單位違法法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任?！比绱私忉?，既可避免為保護勞動者而勉強認定建筑施工企業與之形成勞動關系所帶來理解上的混亂，而且不過分加重建筑施工企業的負擔，利益更為均衡，也較符合當前建筑施工行業的實際。