一、關于行政訴訟中的非法證據(jù)及其排除問題

(一)行政訴訟非法證據(jù)及非法證據(jù)排除的含義

行政訴訟非法證據(jù)是指行政訴訟主體提供到法院，用來證明行政程序的合法性及有關案件事實的證據(jù)材料中具有違法成份，不能作為定案依據(jù)的證據(jù)。訴訟證據(jù)的合法與否，是我國訴訟法學界對證據(jù)的基本特征，即“三性”：客觀性、關聯(lián)性、合法性的通說之一，行政訴訟證據(jù)亦為其題中之意①。最高法院的《若干規(guī)定》對行政訴訟證據(jù)的合法性標準進行了明確，可以或者應當從三個角度來衡量這個標準：一是證據(jù)的形式合法，二是證據(jù)的取得程序或者取得方法合法，三是不得違反法律的禁止性規(guī)定。只有同時具備上述三個要件的證據(jù)，才是合法證據(jù)。從這一規(guī)定理解，只要不具備上述三要件之一的證據(jù)，即為非法證據(jù)。然而，《若干規(guī)定》第57條僅列舉了九種非法證據(jù)，第58條又進一步將九條之外的非法證據(jù)概括地界定為違反法律禁止性規(guī)定或侵犯他人合法權益，而且在考量標準上確定為嚴重違法的證據(jù)。由此可知，我國對行政訴訟非法證據(jù)作為了縮小解釋，并且有相當?shù)撵`活性，但同時也為法官在司法過程中的主觀考量和自由心證留下了較大的空間。因此，行政訴訟非法證據(jù)的含義可以作如下理解：非法證據(jù)主要是違反法定程序、法定形式或者其他保護他人合法權益的法律規(guī)定而不能作為定案依據(jù)的證據(jù)。

①姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社1999年版，第160頁。

②李國光主編：《行政執(zhí)法與行政審判參考》，法律出版社2002年第1輯，第153頁。

③李國光主編：《行政執(zhí)法與行政審判參考》，法律出版社2002年第1輯，第178頁。

非法證據(jù)的排除，是指除非法律另有規(guī)定，法院不得以非法證據(jù)作為認定案件事實和裁判的根據(jù)。非法證據(jù)的排除來源于英美法系，它是針對那些與案件事實具有關聯(lián)性，本應加以適用的證據(jù)，因基于人權保障或其他政策的考慮，或者為了防止不可靠的證人以及誤導的證言影響案件裁判，而明確規(guī)定將其加以排除的證據(jù)規(guī)則②。而非法證據(jù)的排除又來源于英美法系國家通用的兩種證明標準，即：排除合理懷疑標準和優(yōu)勢證明標準之一的排除合理懷疑標準③。非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的發(fā)展歷史很短，但在訴訟程序中卻起到了非常重要的作用。它限制了行政被告方的取證權利，對防止濫用公權力利進行非法取證，規(guī)范行政機關依法行政，保護公民、法人和其他組織的基本權利具有重要意義。

(二)行政訴訟非法證據(jù)的表現(xiàn)形式

根據(jù)行政訴訟法和最高法院《若干規(guī)定》的界定，判斷非法證據(jù)的基本標準有兩個：一是嚴重違反法律禁止性規(guī)定取得的證據(jù);二是以嚴重侵害他人合法權益的方法取得的證據(jù)。基于這兩個基本標準，《若干規(guī)定》第57條列舉了九種具體的不能作為定案依據(jù)的非法證據(jù)，第58條作為概括性的補充規(guī)定。但在審判實踐中，上述非法證據(jù)的表現(xiàn)形式又是多種多樣的，歸納起來，行政訴訟非法證據(jù)可以分為以下幾種：

1、不合法主體收集或提供的證據(jù)。非法定主體收集或提供的證據(jù)，不具有合法性。主要表現(xiàn)為：一是生理上或精神上有缺陷，或年幼，不能明辨是非，不能正確表達其意志的人所作的證言;二是不具有法定主體資格的人員所收集的證據(jù);三是非有關專家或技術人員制作或非司法人員依法提供的鑒定結論等。

2、取證程序不合法的證據(jù)。取證程序不合法便不能保證證據(jù)的合法性。這方面的非法證據(jù)主要表現(xiàn)為行政機關在行政程序中違反法定程序取得的，用以證明被訴具體行政行為合法性的證據(jù)。包括《若干規(guī)定》第57條第一款(嚴重違反法定程序收集的證據(jù))、第62條第二款(鑒定程序嚴重違法)及其他情形。

3、形式不合法的證據(jù)。這方面的非法證據(jù)主要是指在證據(jù)的形式審查中不合法的證據(jù)。主要包括：當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他證據(jù)佐證，且對方當事人不予認可的證據(jù)的復印件或復制品;未依法辦理公證、認證或其他證明手續(xù)的在中華人民共和國領域外形成的證據(jù);有關單位出具的未加蓋單位公章的證據(jù);被當事人或者其他人進行技術處理而無法辯明真?zhèn)蔚淖C據(jù)材料等。

4、通過非法權能取得的證據(jù)。主要是指行政主體在取得證據(jù)時運用的手段、方法和措施直接違反法律禁止性規(guī)定，或未經(jīng)授權收集的證據(jù)。

5、未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)。《行政訴訟法》規(guī)定，證據(jù)應當在法庭上出示，并經(jīng)庭審質(zhì)證，審查屬實的才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)，顯然不能作為定案依據(jù)(即使這些證據(jù)在其他方面都是合法的)。

6、其它違反行政訴訟規(guī)定的證據(jù)。這方面的證據(jù)主要是指行政主體不按照行政訴訟法的相關規(guī)定提供的證據(jù)，或者是相對人(原告)及其他人提出的不具有關聯(lián)性的證據(jù)。主要包括：被告在作出具體行政行為后或在訴訟過程中自行收集的證據(jù);復議機關在復議程序中收集和補充的證據(jù)，或作出原具體行政行為的行政機關在復議程序中未向復議機關提交的證據(jù);被告在行政程序中非法剝奪原告依法享有的陳述、申辯及聽證權利所采用的證據(jù);原告或第三人在訴訟程序中提供的，被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)等。

(三)審判實踐中對行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的理解

④李國光主編：《行政執(zhí)法與行政審判參考》，法律出版社2002年第1輯，第177頁。

通過對行政訴訟非法證據(jù)的含義及上述表現(xiàn)形式的認知，行政訴訟非法證據(jù)的范圍可從廣義和狹義兩個層面加以界定。從狹義上說，行政訴訟非法證據(jù)是指非法定的行政主體收集的，或者雖為法定的行政主體但違反法定程序或者通過非法權能取得的證據(jù)。從廣義上說，行政訴訟非法證據(jù)不僅是指違反行政訴訟程序規(guī)范取得的證據(jù)，還包括其他所有不具備合法性特征的證據(jù)④。在審判實踐中，由于行政案件的復雜性和特殊性，若從狹義上來界定非法證據(jù)，經(jīng)常會出現(xiàn)舉證范圍受限過大，一些可作為裁判依據(jù)的證據(jù)被排除，不利于保護行政相對人合法權益的情形。因此，筆者認為應當從廣義上理解行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則更為妥當。其理由在于：一是行政訴訟制度旨在解決行政爭議，設定該規(guī)則的立法意圖在于有效地保護公民、法人和其他組織的合法權益。而一切不具備合法性的證據(jù)都隱藏著侵害行政相對方合法權益的可能性，因而應納入該規(guī)則的“非法證據(jù)”范疇。二是程序正義是行政訴訟制度的價值體現(xiàn)，從廣義上理解非法證據(jù)排除規(guī)則，便于奉行更為嚴格的非法證據(jù)判斷標準，可以更好地實現(xiàn)行政訴訟中的程序正義。三是依據(jù)行政法的控制理論，從廣義上理解非法證據(jù)排除規(guī)則，不僅可以規(guī)范行政程序中的取證行為，而且可以更有效地控制公權力，防止行政主體違法取證現(xiàn)象的發(fā)生。

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