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寧波
刑事訴訟回避主體的新思考
一、現有規定的瑕疵
回避的主體，又稱回避的適用范圍，即哪些人員遇有法律規定的情形應當退出案件審理活動，科學的界定回避主體的范圍關系到回避制度在司法實踐中所能起到的實際作用?！缎淌略V訟法》(以下稱“刑訴法”)第三章規定了適用回避的人員，《回避規定》也對回避的適用范圍作了較為詳細的規定。依照刑訴法第28條，回避主體包括審判人員、檢察人員、偵查人員，第31條還列出了書記員、翻譯人員和鑒定人?！痘乇芤幎ā肪统龣z察人員、偵查人員以外人員的回避，作了特別規定。盡管總體而言，從歷史上看，我國現行的回避制度非常嚴格，而且比其他國家的類似制度還要嚴格一些，但在我國目前司法實踐的實際運作中，這里的回避主體規定尚未能夠實現其初衷，在一些程序中，回避制度要么是消極的漠視，要么是積極、堅決的不執行，致使制度形同虛設。下面筆者將對現行回避制度的內容、存在的問題以及如何完善作如下分析：
第一，審判人員應當回避的情形。依照《回避規定》第1條在以下幾種情形下應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避：(一)是本案的當事人或者與當事人有直系血親、三代以內旁系血親及姻親關系的;(二)本人或者其近親屬與本案有利害關系的;(三)擔任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、辯護人、訴訟代理人的;(四)與本案的訴訟代理人、辯護人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關系的;(五)本人與本案當事人之間存在其他利害關系，可能影響案件公正處理的。這條解釋事實上是對“與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的”的說明，但還是在后面加了“存在其他利害關系”的兜底性條款。我們認為這個兜底性條款應指當事人能夠提供證據證明特殊情形出現，而且這類特殊情形
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