附隨義務在任何合同關(guān)系中均可產(chǎn)生嗎？

均可產(chǎn)生的；

合同法中的附隨義務依誠實信用原則而產(chǎn)生，不以當事人的約定義務為自己存在的前提條件，其功能在于使當事人的權(quán)益獲得完美的實現(xiàn)以體現(xiàn)法律的公平、正義之終極目的。附隨義務之附隨并不意味著附屬，而是要彌補當事人約定義務乃至法律明確規(guī)定義務之不足，因此，附隨義務具有法律義務的性質(zhì)。

合同法中的附隨義務

(一)附隨義務(Nebenpflicht)是大陸法系有關(guān)合同關(guān)系發(fā)展過程中義務的一個相當重要的理論。附隨義務理論是德國學者在探討合同給付義務及其履行時首先提出的 。德國學者認為，在合同中包含著一組旨在保護合同當事人權(quán)益的“義務網(wǎng)絡”，注意義務、保護義務等是其組成部分，而且這些義務產(chǎn)生于合同解釋的過程中，并附隨于諸如買賣合同中的交付貨物、支付價金等主義務 。那么，何為附隨義務?日本學者從附隨義務與合同目的實現(xiàn)的關(guān)系考察，認為：附隨義務是對于合同目的的達成并非不可或缺的給付義務 。臺灣著名學者史尚寬、王澤鑒從附隨義務產(chǎn)生之源的角度考察，認為：附隨義務是債務人依誠信原則于契約及法律所規(guī)定的內(nèi)容之外所附有的義務 。筆者認為，上述學者的考察視角是必要的，但是，還應當從制度價值的角度去考察附隨義務，因此，對附隨義務的解釋應當是，附隨義務是指依合同關(guān)系發(fā)展情形且根據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的為保障債權(quán)人給付利益的實現(xiàn)之義務。它體現(xiàn)了如下特征：第一，附隨義務不是合同約定中必然存在的義務，相反，是在合同約定之外具有或然性的義務;第二，附隨義務的產(chǎn)生直接來自于法律的規(guī)定，但是，其產(chǎn)生以誠實信用原則為其基本法律理念和是否產(chǎn)生的判斷標準;第三，附隨義務產(chǎn)生的目的旨在使合同當事人的利益得到最大程度上的實現(xiàn);第四，附隨義務不僅可以產(chǎn)生于合同關(guān)系存續(xù)期間，而且可以在締約過程中和合同關(guān)系結(jié)束后的階段存在，例如締約人在締約過程中盡力促成合同締結(jié)的協(xié)助義務、出賣人在標的物交付時闡明注意事項的告知義務、醫(yī)生手術(shù)時不得在體內(nèi)遺留微型手術(shù)器械之保護義務、合同履行完畢后不向他人泄漏相對方的商業(yè)秘密的保密義務等。附隨義務的這一特征體現(xiàn)了合同義務的擴張趨勢。附隨義務理論的實行，使合同的效力從依附于既定的合同之內(nèi)容，擴及于合同當事人之間事先不確定的權(quán)利義務的范圍 。

在附隨義務中，存在兩種類型：一是可以獨立訴請履行的附隨義務，二是不能獨立訴請履行的附隨義務。不能獨立訴請履行的附隨義務又可具體分為兩種情況：輔助實現(xiàn)債權(quán)人給付利益的附隨義務和避免侵害債權(quán)人人身或財產(chǎn)利益的附隨義務。

履行附隨義務行為的性質(zhì)是否為法律行為?附隨義務的產(chǎn)生不是依合同當事人在合意中直接表達的內(nèi)容，而是依法律的有關(guān)直接規(guī)定而產(chǎn)生，因此，盡管附隨義務在當事人的合意中隨未直接體現(xiàn)出來，如債權(quán)讓與的通知義務、相對方在買賣行為中的保護義務等，但是法律卻通過直接的規(guī)定而賦予雙方當事人的行為以一定的結(jié)果。該情形告訴我們：法律行為的根本本觀念定位于私法上的自治，因此凡法律行為的主體欲發(fā)生私法上的效果，法律即賦予其一定效果。鑒于此，法律行為所生的效果，實質(zhì)上是行為人通過合意所直接表達的希望發(fā)生的效果。但是，這一結(jié)果的發(fā)生并不意味著履行附隨義務行為就是雙方法律行為，相反，履行附隨義務行為“雖亦由法律與以一定之效果，然與行為人之意思無關(guān)行為” [6]，所以，履行合同中的附隨義務，如履行告知義務、協(xié)助義務、保護義務等的行為是準法律行為。盡管法律行為與準法律行為均有法律上的效果，但是，作為準法律行為的附隨義務履行行為是依法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，往往缺乏履行附隨義務行為人的效果意思，故日本學者將產(chǎn)生附隨義務的意思表示稱為“法律行為之附隨的、補充的效果無須當事人之有意思表示也。”

附隨義務理論的制度價值是什么?首先，眾所周知，法律的終極目的是追求公平、正義，具體到私法，就是在最大程度上實現(xiàn)合同當事人的合法權(quán)益。盡管附隨義務是否存在均對于合同中的主給付義務的存在沒有影響，但是卻不能漠視它對合同當事人的權(quán)益能否獲得完美實現(xiàn)的影響;其次，附隨義務的存在將有助于判斷在給付義務不履行時的效力。當附隨義務沒有履行時，并不當然導致合同的解除，而是產(chǎn)生強制履行的請求權(quán)及損害賠償請求權(quán)的法律效力;再次，附隨義務的存在有助于判斷在締約過程中和合同履行后當事人相關(guān)行為的法律效力;最后，附隨義務的強調(diào)將有助于實現(xiàn)法律保護交易安全之目的。

(二)附隨義務在合同關(guān)系發(fā)展的各個階段均可產(chǎn)生。附隨義務在締約階段產(chǎn)生，學理上稱為先合同義務，對該義務的違反即構(gòu)成締約過失責任;附隨義務在締約成立至履行完畢之前的階段產(chǎn)生，學理上稱為合同義務，對該義務的違反即構(gòu)成不完全給付責任;附隨義務在履約后階段產(chǎn)生，學理上稱為后合同義務，對該義務的違反即構(gòu)成合同終了后的過失責任。由上可知，鑒于附隨義務制度的設立是為了維護相對方的利益，保護交易安全，故而合同是否存在并不影響附隨義務的存在，即附隨義務的存在不以合同的存在為前提條件。下面我們仔細地探討一下合同關(guān)系發(fā)展的各個階段中的附隨義務：

第一，締約過程中的附隨義務。我國《合同法》第42條、第43條所載內(nèi)容即為締約過失責任的規(guī)定。

締約過程中的附隨義務主要體現(xiàn)為：以締結(jié)合同為目的、依誠實信用原則提供協(xié)助、告知的義務;在合同沒有達成的情況下，對締約過程中獲知的相對方商業(yè)秘密或技術(shù)秘密負有的保密義務。在締約過程中，當事人之間逐漸強化的信賴關(guān)系是締約的重要基礎，但是如果一方或故意或過失地沒有履行自己的告知、協(xié)助等義務，導致相對方的信賴利益遭受損失，法律應當提供救濟。例如締約一方?jīng)]有履行自己的如實告知情況義務，導致他方為一個肯定沒有結(jié)果的合同之締結(jié)付出了本不應當付出的費用，再如一方未盡通知、協(xié)助義務，增加了相對方的締約成本而造成財產(chǎn)損失。

締約過程中的附隨義務之效力，表現(xiàn)為違反附隨義務者表現(xiàn)依法承擔法律責任。對締約過程中的附隨義務的違反，一不考慮合同是否成立，二不強調(diào)義務人違反義務時均必須在主觀上有故意，也就是說，法律要求有主觀故意的，則依法律規(guī)定而構(gòu)成責任，法律沒有要求主觀故意的，只要有過失即構(gòu)成責任。該責任就是民法理論上的締約過失責任。法律上設立締約過失責任，旨在有利于交易的促成，維護交易的安全。它一方面彌補了合同責任和侵權(quán)責任之間存在的法律救濟的“空白地帶”，因為過去在沒有合同關(guān)系沒有成立或合同沒有生效的情況下，人們無法就自己遭受到的損害追究當事人的合同責任，同時亦難以運用侵權(quán)行為責任理論來尋求救濟，因為侵權(quán)行為的成立條件較為嚴格。締約過失責任的建立則能夠使處于該“空白地帶”的當事人之利益得到保護。

第二，締約成立至履約完畢階段的附隨義務。我國《合同法》第60條的內(nèi)容即為締約成立至履約完畢階段的附隨義務。

在合同成立、生效后，雙方當事人約定的義務基于有效合同而產(chǎn)生約束力，該義務即為合同義務，通常表現(xiàn)為給付義務。通過一方當事人履行給付義務而滿足另一方當事人的履行利益。根據(jù)給付義務設定的目的，分為主給付義務、從給付義務和附隨義務 [8]。我們首先考察一下這三個義務的涵義，以便為探討它們彼此之間的關(guān)系狀態(tài)奠定基礎。在理論上，主給付義務是指構(gòu)成某種合同類型所必須具備的固有義務。從給付義務是非合同所必備但有助于實現(xiàn)債權(quán)人利益且能夠獨立成為訴權(quán)標的義務。從給付義務的功能在于使債權(quán)人的利益得到最大程度的滿足。對從給付義務，當事人依其債權(quán)而享有請求力與執(zhí)行力。附隨義務是指依合同關(guān)系發(fā)展情形且根據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的為保障債權(quán)人給付利益的實現(xiàn)之義務。必須指出的是，在區(qū)分某項義務究竟是屬主給付義務、從給付義務還是附隨義務時，難免會有爭議，但是，根據(jù)個案的具體情況，詳細考察該義務與合同目的關(guān)系、合同內(nèi)容的約定、合同義務不履行的法律效果等方面，是可以作出判斷的。

筆者認為，主給付義務、從給付義務和附隨義務的關(guān)系表現(xiàn)為：

首先，附隨義務完全不同于主給付義務。其表現(xiàn)為：

1、從義務的確定性上分析，主給付義務自始確定，并決定著合同關(guān)系的類型;附隨義務則隨著合同關(guān)系的發(fā)展，因維護合同依法當事人的利益需要而產(chǎn)生要求相對方為一定作為或不作為的請求權(quán)，故附隨義務在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同關(guān)系類型的限制。

2、從履行抗辯權(quán)上分析，一方未履行主給付義務，相對方有權(quán)拒絕履行自己的附隨義務。但是，如果一方既有主給付義務，又有附隨義務，在其履行主給付義務而未履行附隨義務，且該附隨義務與合同目的的實現(xiàn)沒有直接關(guān)聯(lián)的情況下，相對方?jīng)]有同時履行抗辯權(quán)。不過，如果這兩者之間有著密切聯(lián)系，則相對方享有同時履行抗辯權(quán) 。

3、從解除權(quán)上分析，凡一方不履行主給付義務，相對方有權(quán)解除合同;而附隨義務不履行，債權(quán)人原則上不得解除合同，對所受損害可根據(jù)不完全給付的規(guī)定，請求損害賠償。

區(qū)分主給付義務與附隨義務的要點是：考察該義務在合同目的實現(xiàn)上，是屬于不可或缺的義務，還是隨合同關(guān)系發(fā)展在特定情形下產(chǎn)生的不影響合同目的實現(xiàn)的義務。例如在運輸合同中，完成運送行為和支付運費肯定是合同當事人的主給付義務，而承運人應當向旅客及時告知有關(guān)不能正常運輸?shù)闹匾掠蓜t無疑應是附隨義務。

綜合上面所說的，附隨義務在合同中是可以產(chǎn)生的，但在協(xié)商附隨義務的時候一定要懂得如何協(xié)商，只有雙方認同了才可以進行簽訂，所以，附隨義務對于一些商業(yè)合同來說已是必不可少的了，但只要通過法律規(guī)定的程序來進行辦理，才算是合法的。

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