"以貸還貸"的認定及保證人的責任

所謂“以貸還貸”，一般認為是指債權人與債務人在舊的貸款尚未清償的情況下，再次簽訂新的借款合同，以新貸出的款項清償部分或全部舊的貸款。“以貸還貸”保證合同的保證人有三種情況：第一種是新貸舊貸是同一保證人;第二種是舊貸為甲保證人，新貸為乙保證人;第三種是舊貸無保證人，新貸有保證人。

一、“以貸還貸”的定義及合同的效力

“以貸還貸”的做法在銀行貸款業務中是十分普遍的現象，在我國現行法律中，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任”。這是我國現行法律對“以貸還貸”唯一僅有的規定。所謂“以貸還貸”，一般認為是指債權人與債務人在舊的貸款尚未清償的情況下，再次簽訂新的借款合同，以新貸出的款項清償部分或全部舊的貸款。最高人民法院原經濟庭庭務會議“關于以貸還貸”的《庭推精要》認為：“以貸還貸”是指金融機構與借款人約定以新貸款償還舊貸款的行為，在性質上，“以貸還貸”屬于民事行為。

對于“以貸還貸”借款合同的效力，存在著否定說和肯定說。持否定說觀點的人認為“以貸還貸”借款合同應當認定為無效。理由是：首先，借貸雙方意-思表示不真實。銀行與借款人都明知貸款用途是用新貸款償還前筆到期貸款，但在借款合同中卻虛構另一借款用途，并無實際履行行為，屬“意-思表示明顯不真實”的虛假合同;其次，“以貸還貸”行為違反了《中華人民共和國商業銀行法》和《貸款通則》中有關貸款發放的規定，規避了國家關于貸款規模限制的規定。持肯定說觀點的人則認為“以貸還貸”借款合同是有效合同，理由是：我國現行法律、行政法規對“以貸還貸”行為沒有限制，目前也沒有事實證明“以貸還貸”行為有社會危害性，如果“以貸還貸”借款合同確屬當事人真實意-思表示的話應當認定為有效。最高人民法院原經濟庭庭務會議“關于以貸還貸”的《庭推精要》也傾向于多數人意見認定“以貸還貸”的行為有效。

筆者認為，對“以貸還貸”行為，現行法律、法規并未作出具體、明確的規定，但也沒有明文禁止。按照合同理論，不違反法律、法規禁止性規定的行為，視同合同行為，這種行為只要是行為人的真實意-思表示，就應當確認其效力。因為“以貸還貸”現象非常普遍，各個專業銀行都或明或暗地在搞“以貸還貸”，如果認定無效，打擊面太大，社會效果不好。作為金融主管機關的中國人民銀行曾有意見認為，“以貸還貸”是流動資金使用方式之一，但對金融界廣泛存在的“以貸還貸”現象并沒有以中國人民銀行的名義正式發文加以肯定，只是人民銀行下面的部門有書面意見肯定“以貸還貸”，不能代表人民銀行的意見。

二、“以貸還貸”的認定

從司法實踐中看，借款人以新貸償還舊貸的行為比較簡單，一般爭議較小。但要證明金融機構與借款人之間有“以貸還貸”的共同的意-思表示，并不容易。因為，意-思表示在雙方沒有以明示的方式表現出來的情況下，很難證明。如果金融機構與借款人在貸款合同上寫明“以貸還貸”的，共同的意-思表示昭然若揭，查證認定起來當然不成問題。但這種在合同中寫明“以貸還貸”的情況雖然有，卻極少，因此，在沒有證據證明共同的意-思表示的情況下，允許使用推定的方法。根據從司法實踐中總結的經驗，可以根據以下具體情況推定金融機構與借款人之間有“以貸還貸”的共同的意-思表示：一、款項根本沒有貸出，只是更換貸款憑證的;二、借款人短時間內歸還貸款的，如銀行當天貸出款項，當天即扣劃款項用以歸還原貸款;三、新貸款恰好是舊貸款本息相加之和，借款人又在較短時間內歸還舊貸款的。

金融機構與借款人之間“以貸還貸”的共同意-思表示是“以貸還貸”成立的條件，因此，要避免簡單將以下兩種情況作為“以貸還貸”處理：一是借款人單方面決定將借款償還舊貸的;二是金融機構單方面決定扣收借款人的借款還貸的。如果無法查明金融機構和借款人之間“以貸還貸”的共同意-思表示，又不能推定的，不能作“以貸還貸”處理。

三、“以貸還貸”保證合同中擔保人的責任

“以貸還貸”保證合同的保證人有三種情況：第一種是新貸舊貸是同一保證人;第二種是舊貸為甲保證人，新貸為乙保證人;第三種是舊貸無保證人，新貸有保證人。

(一)舊貸與新貸是同一保證人，保證人原則上應當承擔保證責任。不論保證人是否知道或者應當知道主合同“以貸還貸”的事實，均應對新貸款承擔保證責任。這是因為新貸償還了舊貸，致使原來的貸款合同履行完畢，從而消滅了保證人對舊貸的保證責任，由保證人承擔新貸的保證責任，也是公平的，實質上并沒有加重保證人的風險責任。因此無論保證人是否知道或應當知道“以貸還貸”的事實，均應對新貸承擔保證責任。

(二)舊貸與新貸均有保證人，但并非同一人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當事人以貸還貸，則應當免除其保證責任。根據擔保法第三十條第一款規定：

因為在這種情況下的以貸還貸，不僅是債權人與債務人串通實際表更主合同的貸款用途，未征得保證人的同意，而且，保證人承擔保證的可能是一筆死賬，如果還讓保證人承擔保證責任，與民法的公平原則相悖。

(三)在舊貸沒有擔保，新貸有保證人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當事人以貸還貸，則應當免除其保證責任。理由和第二種情況相似，因未征得保證人的同意，債權人與債務人串通實際變更主合同的貸款用途，而且保證人承擔新貸保證的可能是一筆無法償還的死債，讓保證人在這種情況下承擔保證責任，有違民法上的公平原則。對于后兩種情況的保證人，如果債權人沒有將以貸還貸的事實告知新貸的保證人，則顯系債權人與債務人雙方惡意串通，欺騙保證人提供的擔保，這時的新貸保證人不應承擔任何責任。

對于債權人如何證明新貸保證人知道或者應當知道以貸還貸的事實，一是借款合同中的借款用途寫明“借新還舊”、“以貸還貸”、“轉貸”等，這足以證明保證人知道“以貸還貸”的事實。新貸的保證人在明知以貸還貸而自愿為其擔保，無論保證人是屬于上述哪種情況，保證人均不得主張免責。二是另外寫出該筆借款“以貸還貸”實際用途的說明，讓保證人在該說明上簽字蓋章。貸款合同中的借款用途為“購原材料”、“用于原材料”“購……”等，而債權人又不能舉出其他有效證據來證明保證人知道或者應當知道以貸還貸的事實，并且保證人屬于上述后兩種情況的，保證人的責任應予免除。