預售商品房抵押的概念是什么

預售商品房抵押在我國房地產市場中大量存在。根據建設部《城市房地產抵押登記管理辦法》第三條第四款的規定，預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。根據我國傳統的民法理論，抵押的標的物應是現實存在的特定物，抵押人以未來的財產作抵押的，抵押合同無效。從國外一些國家的立法來看，大陸法系國家和英美法系國家的作法差異很大。大陸法系國家，例如法國立法允許以未建成的或者待建的建筑物或者附屬物作抵押，而英美法系國家的立法則不允許。在我國，效力層次較高的《城市》和《抵押管理辦法》對此均沒有作出規定。近幾年，為了推動房地產市場的不斷發展，緩解房地產市場的資金短缺，加快資金周轉，解決購房人的資金問題，一些省、市和行業主管部門制定了預售商品房抵押的規定。例如，最高人民法院《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》第四十七條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”《市房地產抵押管理辦法》第五條第二項規定，依法取得所有權或期得權益的房屋(含附屬物)可以依照本法抵押。建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三條第四款的對預售商品房抵押作出了明確規定。

綜觀這些規定，可以看出預售商品房抵押具有以下幾個方面特征：

1、從抵押標的物來看，預售商品房抵押的標的物尚未形成。這是預售商品房抵押與其他抵押一個非常明顯的區別。一般抵押的標的物在設定抵押時已經存在，并且能夠為抵押人所有或者實際控制。而預售商品房設定抵押時，抵押標的物即商品房仍然處于在建或者待建之中。因此，用于抵押的預售商品房存在一定風險。

2、從購房資金支付來看，購房人已經按照規定支付了首期規定的房價款，然后由銀行代其支付其余的購房款。因此，在設定預售商品房抵押時，購房人應該已經先行支付了首期規定的房價款。這里需要明確的是購房人不僅有先行支付購房款行為，而且所支付購房款必須符合規定。

3、從權屬關系來看，抵押人對于預售商品房并不享有所有權。只有當售房人把商品房建成后交付給購房人并在房屋管理部門辦理房屋登記手續，才對該商品房享有所有權。因此，預售商品房抵押實質上是一種期待權的抵押。購房人與售房人因簽訂商品房預售合同，二者之間存在的是一種債權關系，而不是物權關系。

4、從合同屬性來看，預售商品房抵押合同是一種從屬于購房貸款合同的從合同。抵押目的是為了擔保購房人能夠按照約定支付購房貸款。因此，抵押人與抵押權人之間簽訂預售商品房抵押合同是為了擔保抵押人能夠依照合同約定支付購房貸款，而不是其他貸款。如果抵押人與抵押權人因其他貸款而簽訂預售商品房抵押合同，就直接背離了預售商品房抵押的立法宗旨。

為了保障房地產市場的規范運行，保護預售商品房抵押關系當事人的合法權益，根據規定，以預售商品房設立抵押，應當具備以下條件：

1、預售商品房抵押的主體合法。在預售商品房抵押關系的當事人中，“抵押人只能是預購人，不能是預售商品房的開發商。”[2]因此，預售商品房抵押關系抵押人是預購人，不是開發商，抵押權人是依法可以提供預售貸款業務的銀行。當開發商作為抵押關系當事人，即抵押人時，這屬于“在建工程抵押”，而不是預售商品房抵押。根據建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三條第四款規定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。主體是否合法、適格是判斷預售商品房抵押關系能否依法成立的前提條件。

2、合法有效的商品房預售合同。當購房人需要對預售商品房進行抵押時，必須建立在開發商與購房人之間已經簽訂了商品房預售合同。根據《城市房地產管理法》第四十四條規定，商品房預售，應當符合下列條件：

(1)已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書;

(2)持有規劃許可證;

(3)按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期;

(4)向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房明。商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。因此，商品房預售必須符合上述規定。在此前提下，商品房預售人與預購人才可以簽訂商品房預售合同。同時，預售商品房的預售人與預購人之間是否簽訂了合法有效的商品房預售合同也是判斷預售商品房抵押能否成立的基本要件。

3、抵押人貸款符合預售商品房抵押貸款基本要求。根據建設部《城市房地產抵押管理辦法》規定，預售商品房貸款抵押必須以購房人已經支付首期規定的房價款后，才能向銀行申請預售商品房抵押貸款。因此，從建設部的規定來看，預售商品房抵押貸款的基本要求是：首先，購房人必須按規定支付首期的房價款，否則，就不可能進入預售商品房貸款抵押程序。當然，購房人按規定支付了首期房價款，應該提供符合財務會計結算要求的付款憑證。因此，以購房人是否按規定先行支付首期房價款是判斷預售商品房抵押能否合法有效成立的標準之一。其次，由貸款銀行支付其余的購房款。也就是說，在購房人支付首期規定的房價款后，其余的購房款由銀行支付。因此，從貸款的提供者來說，是銀行而不是其他單位;從貸款用途來說，是為了支付除購房人首期支付的房價款之外其余的購房款，而不是其他用途。從本案來看，**公司和**村支行雖然簽訂了《流動資金》，用途為采購鋼材。這顯然與建設部《城市房地產抵押管理辦法》關于預售商品房抵押貸款用途規定不相符合。

4、必須按規定辦理預售商品房抵押登記。預售商品房抵押屬于房地產抵押，不動產抵押范疇。我國法律對于抵押登記的規定采用兩種方式，即登記生效要件主義和登記對抗主義。對于不動產(例如房地產)采用登記生效要件主義，就是說法律規定需要登記，只有當事人依照規定辦理登記，那么抵押合同才能生效。例如，根據《城市房地產管理法》第六十一條規定，房地產抵押時，應當向縣級以上地方人民政府規定的部門辦理抵押登記。同時，《擔保法》第四十一條規定，當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。