假想防衛如何認定及處理

對于假想防衛，應當根據認識錯誤的原理予以處理，有過失的以過失論，無過失的以意外事件論。

如果他人尚未著手實行不法侵害，行為人預先加以打擊，屬于“事先防衛”。如甲、乙在激烈爭吵之后，甲看見乙扛著鋤頭朝他家走來，便繞到乙的背后，一石頭將其砸傷或砸死。乙朝他家走來有兩種可能，一種是有不法侵害的意思，來打架滋事，但是乙還在路上，尚未開始實施傷害行為，不屬于正在進行的不法侵害。甲屬于事先防衛，不成立正當防衛。另一種可能是乙根本無不法侵害的意思，不過是路過而已，那么，甲屬于假想防衛。

1、假想防衛不應以故意犯罪來處理。我國《刑法》第14條規定“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪”。由此可以看出，故意犯罪是以行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果為前提條件的，而明知自己的行為會發生危害社會的結果，又是以行為人明知自己的行為具有危害社會的性質為重要內容的。如果不知道自己的行為是危害社會的行為，當然也就不可能明知此行為會發生危害社會的結果，從而也就不可能構成故意犯罪。在假想防衛的情況下，行為人對他人實施的防衛行為雖然是故意行為，但這種故意是建立在對客觀事實的主觀認識錯誤的基礎之上的，即行為人自以為自己的行為是對不法侵害的反擊，是一種對社會有益的正當防衛行為，即主觀上不具備犯罪故意的認識內容。因此，不能把假想防衛的故意等同于犯罪故意。

2、假想防衛可以過失犯罪論處。假想防衛并非都是不具有罪過的行為，行為人主觀上往往存在過失，由于假想防衛的行為人對沒有實行不法侵害的人造成了損害，有時甚至是導致了嚴重的后果，這雖然是由于行為人主觀上的認識錯誤所造成的，有可寬恕的一面，但在多數情況下，只要行為人稍加注意，就可以弄清不法侵害是否確實存在，采取適當的應對措施，以避免錯誤及危害結果的發生，由于行為人應該注意而未注意，使本可避免的危害結果未能避免，所以，其主觀上存在《刑法》意義上犯罪的過失，一般可以過失犯罪論處。需要注意的是，《刑法》第15條第2款規定：“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。”因此，在假想防衛案件中，由于過失而造成危害后果的，只有《刑法》分則中明文規定處罰這種過失行為時，行為人才承擔過失犯罪的刑事責任。否則，即使因過失導致了一定的危害后果，也不應要求行為人承擔刑事方面的責任。

3、在某些情況下，假想防衛的行為人產生存在不法侵害的認識錯誤屬于不可避免。主觀上沒有罪過，危害結果是由于不能預見的原因所引起的，對此，應當視為意外事件，不負刑事責任。我國《刑法》第16條規定：“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起，不是犯罪。”對于行為人的這種認識錯誤是否可以避免，應結合行為人自身的認知條件，參考社會上一般人的認識水平以及案發當時具體的時間、環境等客觀因素綜合判斷分析，力求準確。

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