審判長、人民陪審員：

重慶泰源律師事務(wù)所接受本案被告馮XX的委托，指派我們擔(dān)任本案被告馮XX的委托代理人。接受委托后，我們依法調(diào)查了相關(guān)證人和相關(guān)證據(jù)材料，又二次參加法庭調(diào)查。現(xiàn)對本案提出如下代理意見，請法庭予以充分考慮并采納。

一、?本案沒有查清受害人的死亡原因事實(shí)，請求人民法院依法駁回原告的訴訟請求

本案事故發(fā)生后，原告的父母就在第一時(shí)間向所在地的公安派出機(jī)構(gòu)報(bào)警，公安機(jī)關(guān)已按照法定職權(quán)進(jìn)行了出警，然而從事發(fā)至今，到法院的第二次開庭，原告方一直沒有在法庭上出示任何相關(guān)的公安機(jī)關(guān)對事故的死亡原因的鑒定結(jié)論。受害人的死因不明，究竟是自殺、還是他殺、還是戲水身亡沒有任何證據(jù)證明，因此，代理人請求人民法院依法駁回原告的訴訟請求，

二、?原告沒有盡到監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)，其主觀過錯(cuò)顯而易見，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)此次事故的全部責(zé)任。

通過法庭審理查明和雙方舉示的證據(jù)材料可以確定，本案XXX的死亡是由于死者的父母(即本案的二原告)長年外出打工，將一名年僅五歲的孩子交給其年邁的父母照顧，受害人不僅是一個(gè)無民事行為行為人，而且出事前，受害人的爺爺和奶奶本應(yīng)認(rèn)真履行好監(jiān)護(hù)人的臨時(shí)監(jiān)護(hù)義務(wù)，但受害人的爺爺和奶奶卻將受害人獨(dú)自一人留在家中與同齡的孩子胡XXX一同玩耍，外出到距家二公里的山坡上務(wù)農(nóng)，使受害人脫離了監(jiān)護(hù)人的有效監(jiān)管范圍，最終才導(dǎo)致本案的悲劇發(fā)生。因此，二原告應(yīng)當(dāng)對此次事故的發(fā)生承擔(dān)其全部責(zé)任。

三、?被告馮XX已履行了有效的安全警示和告之義務(wù)，不應(yīng)承擔(dān)其本案的賠償責(zé)任。

在事故發(fā)生前，被告馮XX在水塘的周圍(就在出事地點(diǎn))已書寫了明顯的安全警示的標(biāo)志，作為一個(gè)水塘承包人已完全盡到了一個(gè)管理人的安全警示的告之和管理義務(wù)。作為本案受害人是一個(gè)僅五小孩，根本不可能有識別安全警示字體的能力，何況就在本案出事地點(diǎn)的墻壁和電線樁上被告早就寫有安全警示提示標(biāo)志。被告只要盡到了安全的警示和告之義務(wù)，就不應(yīng)對受害者的死亡承擔(dān)任何賠償責(zé)任。

四、?本案死亡的地點(diǎn)不是受害人回家或上學(xué)的必經(jīng)的通道

本案受害人的住所是遠(yuǎn)離出事的水塘約1000米地點(diǎn)，即使受害人回家要從水塘附近回家或通過，也只能是在遠(yuǎn)離水塘100米有一寬敞的大壩是村民的必經(jīng)通道。而在打撈受害人的地點(diǎn)是在遠(yuǎn)離水塘通道100米的水塘中。代理人認(rèn)為，原告認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》125條之規(guī)定是錯(cuò)誤的。該條規(guī)定：“在公共場所、道旁或通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”根據(jù)該條規(guī)定，出事的地點(diǎn)即不符合公共場所、道旁或通道，也沒有進(jìn)行任何施工作業(yè)，更不是回家上學(xué)的必經(jīng)通道，憑什么理由受害人在遠(yuǎn)離自已的住所和脫離監(jiān)護(hù)人情況下，受害人尸體出現(xiàn)在荒山野外的天然水塘被告就得承擔(dān)賠償責(zé)任呢?

五、?本案精神損害賠償費(fèi)用過高

原告提起的精神撫慰金標(biāo)準(zhǔn)過高，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條之規(guī)定：精神損害的賠償數(shù)額法院應(yīng)綜合侵權(quán)人的過錯(cuò)程度、侵權(quán)的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)、侵權(quán)人的獲利情況，侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)承受能力等因素綜合考慮。而在本案中，死亡原因沒有查清，被告也不存在任何的侵權(quán)責(zé)任。更何況本案被告在受害人的死亡過程中沒有得到任何的利益，代理人認(rèn)為，原告提出精神損害賠償是沒有任法律依據(jù)的。

六、本案賠償責(zé)任的負(fù)擔(dān)

作為一同與受害人玩耍的胡XX，如果有充分證據(jù)證明受害人的死亡與被告承包的水塘有因果關(guān)系，其胡文軍的監(jiān)護(hù)人也沒有履行好對ZXZZ的監(jiān)護(hù)和管理義務(wù)，在危險(xiǎn)還未出現(xiàn)以前，其一同玩耍至到出事時(shí)止，胡文軍的行為就給受害人帶來一定的不安全潛在因素，沒有ZXZZ的陪同，就沒有今天受害人死亡的這一事件發(fā)生。同時(shí)，被告XX鎮(zhèn)XX村委作為水塘的所有權(quán)人，對水塘出現(xiàn)的損害事件發(fā)生，也應(yīng)承擔(dān)其賠償責(zé)任。因此，如果有充分證據(jù)證明受害人的死亡與被告承包的水塘有因果關(guān)系，那么被告胡XX的監(jiān)護(hù)人、村委會都是賠償義務(wù)的主體，應(yīng)當(dāng)對受害人的死亡承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

綜上所述，在本案公安機(jī)關(guān)沒有查明受害人死亡的原因況下，請求人民法院依法駁回原告的訴訟請求。即使人民法院認(rèn)定受害人的死亡與被告承包的水塘有一定的因果關(guān)系，那么，受害人的死亡原因也是由于受害人的監(jiān)護(hù)人沒有履行好自己的監(jiān)護(hù)職責(zé)才導(dǎo)致了受害人死亡這一事件的發(fā)生，被告馮成林已經(jīng)盡到了安全的警示和告之義務(wù)，被告馮ZZ就受害人死亡不承擔(dān)賠償義務(wù)。如果被認(rèn)定死亡與水塘有一定的因果關(guān)系，那么，被告胡ZZZ的監(jiān)護(hù)人、ZZ村委會就應(yīng)當(dāng)和被告馮ZZ承擔(dān)共同的連帶賠償責(zé)任。以上代理意見，請求法庭予以充分考慮。