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寧波
臂叢神經損傷案件代理詞
代理詞
審判長：
安徽xx律師事務所接受葉子鈺的委托，指派我們作為她的訴訟代理人，參加其與合肥市第一人民醫院醫療損害責任糾紛一案的全部訴訟活動。現結合本案的事實、證據和法律適用及庭審情況，除質證等庭審階段的意見外，特提出如下代理意見：
1、被告認為原告去上海就醫的行為是嚴重侵害被告權益的行為是法律理解錯誤和事實定性錯誤。被告代理人依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第106條的規定“對以嚴重侵害他人合法權益…?…形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據”。認為原告舍近求遠去上海治療為嚴重侵害被告權益的行為，故原告所提證據除醫療費用外全為非法證據。這個觀點是錯誤的!侵權行為的構成要件為：1、行為的違法性，是指行為人實施的行為違反了法律的禁止性規定或強制性規定。2、損害事實3、因果關系4、有過錯。本案是被告侵權在先，且經過了生效判決確認。原告代理人在庭審中也質問被告代理人：原告去上海就醫違反了哪一條法律法規的規定。既然未違反法律的禁止性規定或強制性規定又何談行為的違法性?又有哪一條法律規定要求原告必須就近就醫。被告代理人無法回答。畢竟任何一項訴求都需要具體法律條文支持。
既然被告代理人認為原告去上海就醫為侵權行為，為何其又認可原告的醫療費用，二者性質相同為何這一項又是合法的。既然原告上海就醫的行為為侵權行為，為何其不向原告提出侵權之訴?被告代理人的行為多處自相矛盾，無法自圓其說。
綜上，原告去上海就醫的行為顯然不是違法性行為，不適用上述106條關于侵權的規定。
2、關于受害人本人及其陪護人員實際發生的住宿費和伙食費。
《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十三條規定，住院伙食補助費可以參照當地國家機關一般工作人員的出差伙食補助標準予以確定。受害人確有必要到外地治療，因客觀原因不能住院，受害人本人及其陪護人員實際發生的住宿費和伙食費，其合理部分應予賠償。伙補和營養費100元標準依據為(2014)安徽省省直機關差旅費管理辦法。根據上述規定，本案的住院伙食補助費除了應當支持100元×128天外，還應當支持其陪護人員實際發生的合理住宿費和伙食費。
3、關于二人護理。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規定，護理費根據護理人員的收入狀況和護理人數、護理期限確定。葉子鈺系幼兒，外出遠至上海就醫諸多不便，其貼身看護即需一人，另一人辦理掛號、付款、取藥、聯系、購買車票飲食等。故作為幼兒病人其護理事實上需要2人，希望法庭根據事實情況支持原告2人護理。
代理人：XX
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