????尊敬的審判長、審判員：
我依法接受上訴人王洪的委托擔任其二審的訴訟代理人。現(xiàn)依據(jù)一審判決書、上訴人王洪的上訴請求和二審的庭審調查情況，主要針對一審判決適用法律的錯誤和二審應如何適用法律提出代理意見，請合議庭參考。

????????概括起來講，一審判決在適用法律上不但違背憲法有關規(guī)定，而且嚴重違背有關法律適用的基本原則，并錯誤地適用了有關法律。二審應正確適用《憲法》第35條、《消法》第2條、第15條和《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋 （法釋〔１９９８〕２６號）》第九條、第十條的有關規(guī)定。請二審法院依法支持上訴人王洪的上訴請求，重新作出正確的判決。

????????一、 本案是二審，應注意上訴審的審判特點和要求，并依法適用有關對上訴審程序要求的法律。

????????上訴審程序是基于當事人行使上訴權而啟動的。上訴人的直接要求表現(xiàn)為請求二審法院審查一審法院所認定的事實是否清楚，所適用的法律是否正確，并依法請求撤消或者變更一審的判決。二審程序的具體任務側重于檢查、監(jiān)督一審法院的審判工作。
《民事訴訟法》第一百五十一條規(guī)定："第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查"。《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》（法釋〔１９９８〕１４號）中"關于第二審程序中的有關問題"，第三十五規(guī)定："第二審案件的審理應當圍繞當事人上訴請求的范圍進行，當事人沒有提出請求的，不予審查。但在判決中違反禁止性法律規(guī)定、侵害公共利益或者他人利益的，不受上訴的審理范圍的限制。"第三十六規(guī)定："被上訴人在答辯中要求變更或者補充第一審判決內容的，第二審人民法院可以不予審查。"
也就是說，因為本案只有原審被告上訴，原審原告沒有上訴，依法本案二審只應圍繞上訴人的上訴請求的范圍進行；而對于被上訴人恒升公司提出的要求變更或補充一審判決內容的，無論是事實方面還是適用法律方面，二審法院不予審查。
因此，對于被上訴人恒升公司在本案二審中新提出的證據(jù)，包括其證據(jù)13、證據(jù)14，以及開庭前又剛剛提交的兩份公證書，既在一審時沒有作為證據(jù)使用，一審判決書也沒有涉及，而且又沒有圍繞上訴人的上訴請求事項的范圍，依法在二審時既不需要質證，法庭也不應采信。
　　　
二、 一審判決中適用法律的錯誤及其原因

????????（一）、一審判決違背了憲法對公民言論自由權利保障的規(guī)定。
憲法是國家的根本大法，具有最高法律效? 權威。不但任何其他法律不能與憲法抵觸，而且司法過程中特別是在司法判決適用法律中同樣應該首先遵照憲法、適用憲法。憲法第35條規(guī)定："公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由"。對于一個具體案件，在沒有其他法律、法規(guī)規(guī)定或即使有規(guī)定卻與憲法不一致的情況下，法官在判決中適用法律時，應該首先適用憲法，而且應該宏揚憲法精神。縱觀當今世界，那些具有深遠影響甚至名垂青史的司法判決，都是十分注重適用憲法規(guī)定和宏揚憲法精神的。可以肯定地說，在二十一世紀，中國的法治建設需要涌現(xiàn)出一批不但理論上注重并且在具體的司法判決中能夠適用憲法規(guī)定、宏揚憲法精神的偉大法官；也正是這些法官，將成為中國法治進程的中流砥柱！


針對本案，對于在互聯(lián)網上面言論的問題，沒有相關法律進行特殊規(guī)定，則應適用憲法的有關規(guī)定，保護公民的言論自由。正如有些學者所指出的那樣，"憲法的言論自由，同樣適用于互聯(lián)網絡"。
然而，一審判決明顯忽略了憲法對公民言論自由權利保障的規(guī)定，不但沒有按憲法要求保護王洪正常行使公民言論自由的權利，而且還在毫無法律依據(jù)和事實依據(jù)的情況下讓王洪承擔了史無前例的巨額賠償責任。一審判決是明顯違憲的，其消極的負面影響已經存在和正在蔓延。

????????（二）、一審判決違背了有關法律適用的基本原則

????????1、 一審判決違背了"特殊法優(yōu)于一般法"的法律適用原則。
本案適用法律的關鍵問題之一，就是在公民、消費者對商家及其商品質量、售后服務的監(jiān)督、批評、評論權與所謂的商家名譽權發(fā)生沖突時，應如何適用法律。
《民法通則》是保障公民、法人合法權益、調整民事法律關系的基本法，也是調整平等民事主體之間人身關系和財產關系的一般法。《消費者權益保護法》旨在保護消費者合法權益，針對有關消費者的法律關系、相對于《民法通則》來講，消法屬于特殊法。同樣，相對于《民法通則》第120條關于公民、法人的名譽權等一般規(guī)定，《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》和《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋 （法釋〔１９９８〕２６號）》屬于名譽權侵權責任認定方面的特殊法。
本案案由是名譽權侵權糾紛，所針對的事項是王洪及兩家新聞媒體的言論是否侵犯恒升的名譽權。根據(jù)法律適用的原則，毫無疑問，應該優(yōu)先適用相關的特殊法，而不是適用一般法。因此，一審判決僅僅適用《民法通則》第120條，沒有適用消法第15條和最高院有關名譽權案件的司法解釋是錯誤的。

????????2、一審判決違背了侵權損害賠償應遵循的"因果關系原則"。
根據(jù)民法侵權損害賠償原理，在過錯責任中，應以損害事實、因果關系和過錯作為責任構成要件。即損害事實必須與侵權行為存在因果關系。而一審判決中認定的被上訴人退貨損失的原因是因為"王洪事件"，而我們知道"王洪事件"的主角之一恰恰是被上訴人恒升公司。從證據(jù)反映的事實和法律邏輯上講，"王洪事件"不等于王洪侵權行為；如果說"王洪事件"帶來了退貨損失，也不應僅僅由王洪承擔，而恒升不負任何責任。因此，十分明顯，一審判決王洪等上訴人承擔被上訴人的退貨損失是違背民法侵權損害賠償要求的"因果關系原則"的，是錯誤的。

????????3、一審判決違背了"民事判決應該明確和具有可執(zhí)行性"的原則

一審判決要求："一、王洪停止在國際互聯(lián)網上對北京恒升遠東電子計算機集團名譽權的侵害、刪除全部主頁內容，注銷網址以及主頁有鏈接的鏡像域名，在新浪網、網易等中文站點刊登向北京恒升遠東電子計算機集團致歉的聲明，聲明須經本院審查許可……"。判決中的"等"字，既不明確，也不具有可執(zhí)行性。如果我們認為這只是一審法院的莊嚴的判決書中一個小小失誤的話，那么，事實上，一審判決還有許多其他的錯誤和缺陷。例如，一審判決違背"司法的說理原則"，一審判決中有許多結論性語言，卻毫不說理；一審判決違背"證據(jù)采信的相關原則"，對上訴人舉出的依法應予采信的大量證據(jù)既不采信，也不說明原因，一審判決才真正是不夠"客觀全面"。
法律是嚴肅的，司法判決更應該是嚴肅的，司法判決應該明確和具有可執(zhí)行性。即使我們拋開一審判決其他方方面面的錯誤，僅判決中的一個"等"字，依法也足夠使二審法院予以改判。

????????（三）、一審判決適用法律中的具體錯誤

????????1、 一審判決認定王洪不是消費者，是明顯地適用消法錯誤。
《消費者權益保護法》第二條規(guī)定："消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護"。該規(guī)定十分明確地界定了消費者的概念，即要求在目的上是"為生活消費需要"，在行為上包括三個方面：（1）、購買商品，（2）、使用商品，（3）、接受服務。該規(guī)定采用立法中常用的列舉式描述，并用了"或者"這樣十分明確的連詞，含義十分清楚明確，不需要法官也不允許法官對消費者有其他解釋。
一審判決認為："由于王洪并非該筆記本電腦的購買者，其不是恒升集團商品的消費者"。且不論事實并非如此，僅從法律上講這是公然和明顯地在違背消法對消費者的規(guī)定，不但錯誤適用法律，而且是對法律的曲解。我們知道，只有當法律規(guī)定不明確時，"法有二解"時，才允許法官解釋；而且，根據(jù)我國的法律解釋體制，司法中有權解釋的是最高人民法院，而不是個別法官。
按一審判決邏輯，你不是商品的購買者，你就不是該商品的消費者，這是對消法第二條規(guī)定的公然曲解。而且，按此邏輯，也十分明顯地違背生活中最基本的常識和公理。例如，一個人有一個嗷嗷待哺的孩子和年邁體弱的雙親，他去商場為孩子買奶粉、為雙親買營養(yǎng)品，是他交的款，孩子和雙親根本沒有來商場，但他們雖然不是購買者，卻是實際的"使用者"。難道，按一審判決的邏輯，孩子不是奶粉的消費者嗎？雙親不是該營養(yǎng)品的消費者嗎？難道說，因為總是有些人無法或沒有親自購買商品或親自交款就被排除在消費者的范圍之外嗎？

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2、 一審判決要求消費者履行"客觀全面介紹商家對產品售后服務的過程"是明顯地錯誤適用消法。
一審判決認定王洪的《過程》一文"未能客觀全面的介紹恒升集團對其產品售后服務的過程，并使用了侮辱性語言"。關于一審判決對《過程》一文事實認定的錯誤已經由另一位代理人進行了詳細論述，這里著重談其法律適用的錯誤。通覽《民法通則》、《消法》和其他法律，沒有任何法律規(guī)定一個消費者要承擔客觀全面介紹商家對產品售后服務過程的義務。而且，根據(jù)《消法》第一條規(guī)定"為保護消費者合法權益"的立法宗旨，以及《消法》第十七條和第十九條規(guī)定，經營者應當聽取消費者對其提供的商品或者服務的意見，接受消費者的監(jiān)督；經營者對消費者就其提供的商品或者服務的質量和使用方法等問題提出的詢問，應當作出真實、明確的答復。因此，承擔"客觀全面"介紹有關情況義務的是做為經營者的被上訴人，而非消費者王洪。由此可見，一審判決在適用法律時混淆顛倒了權利義務的主體。
另外，最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第八條規(guī)定對撰寫批評文章者的要求是"文章反映的問題基本真實"，而非一審判決要求的、難以判定的"客觀全面"，一審判決因此認定《過程》一文失實和侵犯恒升名譽權不但是于法無據(jù)，而且是于法相對。

????????3、 一審判決認定王洪構成對恒升集團名譽權的侵害，是對有關名譽權侵害法律的錯誤適用。
一審判決認定：王洪在國際互聯(lián)網絡上設立名稱為"聲討恒升，維護消費者權益"的個人主頁，張貼《過程》一文，該文未能客觀全面的介紹恒升集團對其產品售后服務的過程，并使用了侮辱性語言。由于王洪并非該筆記本電腦的購買者，其不是恒升集團商品的消費者，其在網上發(fā)表文章介紹其"上大當"的行為，并稱"為了讓恒升的垃圾品不繼續(xù)在中國傾銷，請網友們幫助轉貼到其他的BBS上面去"，王洪在其主頁上開設留言板，收有大量侮辱恒升集團的文字，其行為足以造成恒升集團的名譽的社會評價降低，故王洪已構成對恒升集團名譽權的侵害。法人享有就其自身屬性及價值獲得客觀社會評價的權利，故王洪應立即停止在國際互聯(lián)網上對恒升集團名譽權的侵害行為，將其在國際互聯(lián)網上開設的侵害恒升集團名譽的主頁刪除，注銷與主頁有鏈接的鏡像域名，并在國際互聯(lián)網絡上向恒升集團賠禮道歉，賠償經濟損失。
從以上判決內容可以看出，一審判決的要點是：（1）王洪不是消費者，（2）《過程》一文不夠"客觀全面"、"使用了侮辱性語言"，（3）"王洪在其主頁上開設留言板，收有大量侮辱恒升集團的文字"， 因此認為"王洪已構成對恒升集團名譽權的侵害"。該判決關于事實認定方面已經在庭審調查質證中被充分地證明是錯誤的，并由代理人陳志華律師作了詳細論述。關于適用法律方面，也同樣是錯誤的，理由如下：


（1）《消法》第15條規(guī)定："消費者享有對商品和服務以及保護消費者權益工作進行監(jiān)督的權利"，第17條規(guī)定："經營者應當聽取消費者對其提供的商品或者服務的意見，接受消費者的監(jiān)督"。根據(jù)以上法律規(guī)定，王洪作為消費者享有批評、評論恒升產品的監(jiān)督權利。《過程》一文除了如實介紹截止發(fā)表該文時止自己購買、使用和維修恒升筆記本電腦的過程之外，還針對恒升產品質量和售后服務情況，進行了批評和評論。

從法律適用來看，"恒升的垃圾品"作為一種評論，是王洪基于自己使用、維修恒升筆記本的經歷事實而發(fā)出的個人評價。與《過程》一文整個篇幅比較，并聯(lián)系上下文，很容易看出這是一名消費者不滿其使用的商品及其售后服務而發(fā)出的正常的批評。無論如何不應把正常的批評與"侮辱"相混淆。就如同朱容基總理痛恨和批評不合格工程是"豆腐渣"工程一樣，不能把這種正常的批評錯誤當作是名譽侵權。一審判決認為消費者的批評"使用了侮辱性語言"，不但是把消費者對事實的陳述與其對商家及其產品的批評混為一談，而且根本沒有注意到消法對消費者監(jiān)督權的保護和對經營者接受消費者監(jiān)督的義務的設定。
（2）根據(jù)《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋 （法釋〔１９９８〕２６號）》第九條規(guī)定："消費者對生產者、經營者、銷售者的產品質量或者服務質量進行批評、評論，不應當認定為侵害他人名譽權。但借機誹謗、詆毀，損害其名譽的，應當認定為侵害名譽權"。" 誹謗、詆毀"都要求捏造事實，故意毀謗他人，而王洪只是批評恒升產品質量，沒有虛構、捏造任何事實，依據(jù)以上司法解釋根本不構成侵害名譽權。
（3）事實上，王洪既沒有開設留言板，更不是"收有大量侮辱恒升集團的文字"，而只是其主頁有指向BBS的超鏈接，即僅僅指出了一個地址。一審判決要求王洪，對他人在并非王洪主頁部分的留言板上的言論承擔法律責任，既與事實不符，更是毫無法律依據(jù)。我們不能要求《人民日報》為其開辟的"強國論壇"BBS上的言論負責，又怎么能夠要求王洪為其僅僅指出一個鏈接而對該鏈接地址上的言論負責呢？互聯(lián)網絡中進行超鏈接，與傳統(tǒng)的為侵權提供一種必備條件的情形完全不同，因為網絡具有交互性、實時性等技術特點，提供鏈接本身就是因特網的一個重要特點。而且，最關鍵的是，我國并沒有相關的法律規(guī)定，即使參照其他國家做法，也是采取過錯責任原則。BBS管理者和鏈接責任嚴格化是不合理的，也是有違國際趨勢的。總之，僅僅因為王洪在其主頁上指出了一個BBS的超鏈接網址，一審就判決王洪對他人在不是王洪自己控制、也根本無法控制的該BBS上的言論承擔責任是于法無據(jù)的，更是違背承擔民事責任所要求的過錯原則或者公平原則的。

????????4、 一審判決王洪承擔恒升的退貨利潤損失，是明顯的適用法律錯誤。
因為：（1）退一步講，假使王洪構成對恒升名譽權的侵害，那么他也只能依法承擔他的侵害的賠償責任，即法律明確規(guī)定侵權行為與損害結果應該存在直接的因果關系。而從二審調查和質證看來，恒升的退貨利潤損失與王洪的侵權行為沒有法律上和事實上的因果關系。（2）根據(jù)《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋 （法釋〔１９９８〕２６號）》第十條規(guī)定："因名譽權受到侵害使生產、經營、銷售遭受損失予以賠償?shù)姆秶蛿?shù)額，可以按照確因侵權而造成客戶退貨、解除合同等損失程度來適當確定"。由此可見，法律對侵權損害賠償是有嚴格條件限制的。法律要求損害賠償與侵權行為之間必須有因果關系，每個人只能對他自己的行為造成的后果負責。從商業(yè)和市場的慣例和常識，我們知道：恒升的代理商的退貨既是商業(yè)中的極其正常的現(xiàn)象，更與所謂的王洪侵權沒有法律和事實上的因果關系。
針對本案，在進行因果關系判斷時，我們應至少考慮以下五個因素：（1）、王洪網上的言論，一篇《過程》的文章，到底對恒升的銷售產生多大的影響。這必須注意到上網的人數(shù)問題、上網的人對待網上文章信任態(tài)度的問題，必須區(qū)分王洪網上言論的后果與現(xiàn)實中"王洪事件"的區(qū)別；（2）、電腦產品銷售下降可能受到各種各樣因素的影響，王洪的網上言論的影響無論如何不可能成為影響銷售的唯一和主要的因素；（3）、作為常識，電腦硬件產品的銷售利潤就是5%左右，而恒升審計的結果其利潤為11？70%，已經遠遠高于正常利潤，即王洪的網上言論根本沒有對恒升的銷售造成什么不良影響；（4）、恒升所謂的損失是四家公司的退貨。證據(jù)表明：所有退貨均是以"恒升筆記本電腦退貨單"的形式作出的，該退貨單明確注明："本單具有合同和評審的效力"。也就是說，四家公司的退貨屬于一種合同行為，是恒升同意的結果；而且在退貨原因中僅僅提到由于"王洪事件"，"不能完成預定銷售指標"；還需要注意的僅僅是四家公司的退貨，且從時間上看，在退貨的同時也在訂貨，即退貨、訂貨是交錯進行的；四家公司的退貨證據(jù)還是孤證，沒有用戶的退貨、退貨運輸憑證等證據(jù)相佐證。現(xiàn)實中，這是商業(yè)中極其正常的現(xiàn)象。（5）從法院委托會計計事務所作出的審計報告的恒升損益表看出：恒升一年的利潤才僅僅8萬4千多元人民幣，而一審判決要求王洪等賠償恒升100萬元的巨額利潤損失，相當于恒升近13年的利潤。
由此看出，在所謂的損害與王洪網上言論之間根本沒有法律上和事實上的因果關系。一審法院在于法無據(jù)的前提下作出的多么顯失公平的賠償判決啊！


　　
三、本案如何適用法律的建議
本案應正確適用《憲法》第35條、《消法》第2條、第15條和《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋 （法釋〔１９９８〕２６號）》第九條、第十條的有關規(guī)定。

????????綜上，本代理人認為：一審判決適用法律不但違背憲法規(guī)定，嚴重違背法律適用的基本原則，而且錯誤地適用了有關法律。二審依法應予改判。

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此外，需要補充的是，建議二審法官在依法解決糾紛、維護本案當事人合法權益的前提下，能夠從更高的角度，使本案的終審判決具有更大的社會意義和歷史意義。
從權利沖突來看，本案表面上直接涉及到商家名譽權、消費者批評權和新聞媒體報道監(jiān)督權的協(xié)調和平衡；如果把互聯(lián)網也歸入媒體的話，則本案表現(xiàn)為人格權與輿論監(jiān)督權的沖突；甚至從更高的層面上，本案表現(xiàn)為數(shù)字網絡環(huán)境下，如何體現(xiàn)言論自由的憲法問題。
從判決影響的利益主體來看，除了消費者、媒體和傳統(tǒng)產業(yè)商之外，更表現(xiàn)為對信息產業(yè)(IT)特別是有關網絡服務提供商（ISP）發(fā)展的影響。從價值取向來看，一審法官認為，"近年來個人名譽權逐步得到重視，但法人名譽權相對被忽視了。實際上，法人名譽權被侵害，其損失往往更大。因而判王洪個人賠償50萬，相信可以起到一個很好的懲戒作用"。但是，我們不能不注意到：實際上，我們更應該清醒認識到，在當前的中國現(xiàn)實環(huán)境下，甚至相當長的一段時間內，消費者同銷售者、生產者的地位是不對稱的，無論在信息上、力量上還是法律的幫助上，孤軍奮戰(zhàn)的消費者在龐大的現(xiàn)代企業(yè)面前常常是無助和無奈的，消費者是明顯的弱者。在處理商家和消費者之間的糾紛時，司法必須充分適用消法維護消費者的合法權益。這不僅是適用法律的要求，更是嚴峻現(xiàn)實的要求。而且，即使從經濟角度考慮，也不應單單考慮因消費者的投訴造成一個商家的損失，而更應從對整個社會的經濟利益的正面作用來考慮。商家與消費者比較，商家名譽權應極度弱化。這既是消費者時代的要求，也將有利于整個社會經濟的發(fā)展。

此外，還必須意識到，在法律強化對人格權保護會在一定程度上影響輿論監(jiān)督權的行使，而在二者沖突需要協(xié)調和傾斜時，法律更應該向輿論監(jiān)督權傾斜，誠如有的法學家所言："這不僅是因為多年來輿論監(jiān)督太薄弱，還在于我們的社會太需要輿論監(jiān)督了。只有陽光才是真正的防腐劑，在懲治腐敗中太需要這種社會良心了"。
總之，考慮各個主體和各方面的利益，一個司法判決不但應是個案糾紛的解決、表面的直接的主體利益的救濟和均衡，更應該注意一個判決的示范作用，特別是對背后的主體以及社會公共利益的影響。市場經濟條件下，在強調科教興國、信息技術產業(yè)化的時代，最小設定信息產業(yè)發(fā)展障礙，維護消費者對企業(yè)的批評權利，實際上不但體現(xiàn)了表達自由的憲法精神和互聯(lián)網發(fā)展的科學精神，還將有利于保持社會的穩(wěn)定和市場秩序的建立，并促進經濟的發(fā)展。


最后，我想引用英國哲學家培根在《論司法》中的一句話作為我的代理詞的結束語："司法中一次不公的判決比多次不平的舉動為禍猶烈，因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判決則把水源敗壞了。正如所羅門說，正義之人在惡人面前敗訴好象赴渾之泉，弄濁之井"。

????????此致
北京市第一中級人民法院

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訴訟代理人：孫海龍（北京大學法學院博士研究生）