山東省東營市中級人民法院

民事判決書

　　（2005）東民三終字第33號

　　上訴人（原審被告）：天津市輪奇車業(yè)有限公司。住所地：天津市北辰區(qū)紅光工業(yè)園。

　　法定代表人：龐仲鋼，董事長。

　　委托代理人：楊文杰，君利律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）：殷修金，男，1971年1月26日出生，漢族，山東供求報社記者，住東營市東營區(qū)北二路陶瓷市場西街東四號。

　　上訴人天津市輪奇車業(yè)有限公司因獨家銷售代理合同糾紛一案，不服東營區(qū)人民法院（2004）東民初字第1906號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人天津市輪奇車業(yè)有限公司委托代理人楊文杰、被上訴人殷修金到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審判決審理查明，2003年10月19日，原告（乙方）與被告方山東省總代理濟南輪奇經(jīng)貿(mào)有限公司（甲方）簽訂《獨家銷售代理合同》，約定由原告在東營地區(qū)獨家銷售被告方輪奇牌自行車、電動車，代理期限暫定5年，自2003年10月19日至2008年10月18日；乙方繳納代理押金20000元，如乙方在兩年內(nèi)完成總出廠產(chǎn)值800000元，廠方將此押金全額返還乙方，如乙方不能完成，此押金廠方不再返還；乙方獨家代理后，雙方每一筆交易的貨物數(shù)量、規(guī)格、價格、裝運條件等由雙方談判確定，具體條款另行簽訂銷售合同確定；原告訂單確定后，付款采用現(xiàn)金或承兌匯票方式付給廠方，訂單確定同時，乙方向廠方支付所訂貨款10%預(yù)付押金，余款須在裝運日期前三天到達廠方帳戶，若款到15日后廠方不發(fā)貨，每超一日按貨款總值2%賠償乙方；乙方須嚴格執(zhí)行甲方制定的統(tǒng)一銷售價格，個別地區(qū)如需調(diào)整，需經(jīng)甲方同意，調(diào)整幅度上下不得超過統(tǒng)一售價的20%；乙方在甲方制定統(tǒng)一銷售價目表當中以出廠價為基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上甲方允許乙方低檔車每輛加價15元，中檔車每輛加價20元，高檔車每輛加價30元，作為乙方經(jīng)營利潤，加價后銷售價作為該地區(qū)統(tǒng)一的出廠價位；乙方負責在代理區(qū)域內(nèi)進行廣告宣傳，由廠方支付所需廣告費用，費用標準為3000輛車出廠價總值的2%，乙方每完成3000輛銷售額廠方支付一次；甲方按乙方所定產(chǎn)品訂單生產(chǎn)，出廠不合格率不超過3%，產(chǎn)品出現(xiàn)問題乙方有權(quán)退貨，由此產(chǎn)生的損失由甲方負責。該合同簽訂后，濟南輪奇經(jīng)貿(mào)有限公司即為原告出具了授權(quán)書。2003年10月26日，原告支付濟南輪奇經(jīng)貿(mào)有限公司代理押金20000元。2004年3月20日被告向山東各地區(qū)代理商發(fā)出《關(guān)于取消山東省級代理的函》，聲明取消山東省級代理，山東各地區(qū)代理商與原濟南輪奇經(jīng)貿(mào)有限公司簽訂的《獨家銷售代理合同》由被告接管、履行甲方權(quán)利、責任，由各地區(qū)代理商直接與被告發(fā)展業(yè)務(wù)。合同簽訂后，2003年10、 11月期間，原、被告之間發(fā)生第一筆業(yè)務(wù)，雙方均按合同約定履行了各自的義務(wù)。2004年4月17日，原告向被告交納訂金1930元。同月27日，原告向被告付款28733元。此筆業(yè)務(wù)，被告有3輛電動車、5輛自行車未發(fā)給原告，后于6月1日向原告退款。本次交易被告違約。2004年3月29日、4月1 日，原告分別匯給被告訂金2060元、2450元，共計4510元；2004年4月16日付給被告貨款81002元。被告未按期發(fā)貨，且貨物價格使用的是已經(jīng)漲價的價格。2004年6日1日，被告業(yè)務(wù)員王磊收到原告返修的“Cu跑”自行車兩輛，“Cu跑”自行車出廠單價為415元。

　　2004年3月21日，被告市場部向原告發(fā)出通知，被告要求山東省各地區(qū)代理商執(zhí)行自行車出廠價為240元，其中返利為10元。2004年9月11日被告致全國各地代理商函傳真件一份，被告承諾每輛電動車售后服務(wù)費20元年終直接返還給代理商。被告市場部2004年3月2日發(fā)給原告關(guān)于返利制度的規(guī)定傳真件一份，被告不準代理商加價，只享受被告方返利每輛10元。2004年5月2日被告市場部向原告發(fā)出售后服務(wù)制度傳真件一份，被告承諾及時發(fā)放原告維修需要的零配件。2004年8月16日，被告市場部向原告出具承諾書（傳真件）一份，被告承諾從訂貨單位訂金到被告帳戶之日起為準15天之內(nèi)發(fā)貨，超期按2%貨款賠償。2004年10月18日被告給原告?zhèn)髡婕煞荩笤娉吩V，同意延續(xù)合同一年。

　　另查明，原告為被告做廣告花費4490元。

　　原審法院認為，2003年10月19日，原告與被告方山東省總代理濟南輪奇經(jīng)貿(mào)有限公司簽訂的《獨家銷售代理合同》系雙方當事人真實意思表示，且不違反法律規(guī)定，屬有效合同。根據(jù)2004年3月20日被告向山東各地區(qū)代理商發(fā)出《關(guān)于取消山東省級代理的函》，被告取消山東省級代理后，原濟南輪奇經(jīng)貿(mào)有限公司在該獨家銷售代理合同所確定權(quán)利、義務(wù)由被告承繼。事后被告所作的承諾及業(yè)務(wù)性通知，原告未在合理的期限內(nèi)提出異議，應(yīng)視為認可，該承諾及業(yè)務(wù)性通知應(yīng)視為對原合同的補充或變更。根據(jù)原告所提供的訂貨單、訂金及付款匯款證據(jù)、運輸協(xié)議、退款證據(jù)與到庭證人的證言互相印證，能夠證明被告存在未在其承諾的期限內(nèi)發(fā)貨、不能供貨而退款情況，被告上述行為已構(gòu)成違約，依法應(yīng)按照違約時交易貨款總額的2%支付原告違約金。由于被告的有時不能按訂單供貨、發(fā)貨不及時、售后服務(wù)不夠完善，加之車輛價格的調(diào)整，直接影響了原告的經(jīng)營，原告要求解除合同，理由正當，依法予以支持。被告收取的代理押金20000元應(yīng)返還原告。原告在履行合同過程中花費了部分廣告費用，故被告應(yīng)依照合同按原告銷售車輛出廠價總值的2%向原告支付廣告費用。被告雖進行了價格調(diào)整，但原告未在合理期限內(nèi)提出異議，且按被告指定價格履行了合同，視為交易中對被告價格的默認，故原告要求被告支付因漲價致使原告減少的利潤，理由不當，不予支持。原告雖主張被告出售的部分車輛存在質(zhì)量問題，并申請證人出庭作證，但原告不能證明被告對具體質(zhì)量問題已進行確認，且未提供相關(guān)專業(yè)技術(shù)部門質(zhì)量鑒定結(jié)論加以證明，原告要求將尚未售出的車輛返還被告及要求被告支付維修費證據(jù)不足，依法不予支持。原告提供的被告業(yè)務(wù)員王磊所寫的收條，與證人馮君悅證言相印證，原告主張交被告返修“Cu跑”自行車兩輛，予以采信。被告收到該兩輛自行車后，無證據(jù)證明在合理期限內(nèi)其已對該兩輛自行車問題作出妥善處理，且至今亦未將該自行車交回原告，原告要求退款，予以支持。被告天津市輪奇車業(yè)有限公司經(jīng)合法傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟視為自動放棄部分訴訟權(quán)利。依照《中華人民共和國合同法》第九十四條、第九十六條、第九十七條、第一百一十四條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百三十條之規(guī)定，判決：一、解除原告殷修金與被告天津市輪奇車業(yè)有限公司之間的獨家銷售代理合同；二、被告天津市輪奇車業(yè)有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付原告殷修金違約金2323.50元；三、被告天津市輪奇車業(yè)有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付原告殷修金廣告費用2997.08元；四、被告天津市輪奇車業(yè)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)返還原告殷修金代理押金20000元、兩輛“Cu 跑”自行車款760元；五、駁回原告殷修金其他訴訟請求。案件受理費1968.15元，由原告負擔919.60元，由被告負擔1048.55元。

　　上訴人天津市輪奇車業(yè)有限公司不服一審判決上訴稱，原審判決所認定的上訴人的種種違約行為與事實不符，被上訴人解除合同的理由不正當，被上訴人所提供的證據(jù)并不能證明上訴人未按期發(fā)貨的違約事實，原審判決認定事實不清，適用法律錯誤，應(yīng)予撤銷，駁回被上訴人的訴訟請求，訴訟費用由被上訴人承擔。

　　被上訴人殷修金答辯稱，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

　　二審中，雙方當事人均未提供新的證據(jù)。經(jīng)審理，雙方當事人對原審判決認定的獨家銷售代理合同的內(nèi)容及被上訴人訂貨、付款及收貨數(shù)量的事實沒有異議。當事人對上訴人是否存在未按期發(fā)貨的違約事實有異議。

　　本院認為，本案雙方當事人所簽訂的獨家銷售代理合同，系雙方當事人的真實意思表示，合法有效，應(yīng)予認定。雙方當事人均應(yīng)依照合同約定，履行各自的義務(wù)。被上訴人依約履行了其訂貨、付款的義務(wù)，上訴人亦應(yīng)依照合同約定履行其如期發(fā)貨的義務(wù)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條關(guān)于“對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務(wù)的當事人承擔舉證責任”的規(guī)定，上訴人應(yīng)對其按約如期履行發(fā)貨義務(wù)的事實承擔舉證責任。但上訴人在一審中，經(jīng)法院合法傳喚，無正當理由拒不到庭，放棄了其部分訴訟權(quán)利，二審中亦未提供任何證據(jù)證實其已依法履行發(fā)貨義務(wù)，其依法應(yīng)承擔舉證不能的法律后果。上訴人關(guān)于依約如期履行其發(fā)貨義務(wù)、不存在違約行為的上訴理由，缺乏事實依據(jù)，依法不能成立，本院不予采納。由于上訴人有時不能按訂單供貨、發(fā)貨不及時、售后服務(wù)不夠完善，已構(gòu)成違約，被上訴人要求解除合同的理由正當，應(yīng)予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費1968.15元，由上訴人天津市輪奇車業(yè)有限公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　　溫　剛

　　審　判　員　　梅雪芳

　　審　判　員　　鞏天緒

　　二OO五年三月十六日

　　書　記　員　　王　輝