黑 龍 江 省 大 慶 市 中 級(jí) 人 民 法 院

民 事 判 決 書(shū)

　　（2001）慶民終字第307號(hào)

　　上訴人（原審被告）黑龍江省電信公司大慶市分公司，地址大慶市薩爾圖區(qū)熱源街1號(hào)。

　　法定代表人劉清順，職務(wù)經(jīng)理。

　　委托代理人岳海艷，女，1974年出生，漢族，系黑龍江省電信公司大慶市分公司法律顧問(wèn)，住大慶市薩爾圖區(qū)東風(fēng)新村萬(wàn)寶小區(qū)1區(qū)。

　　委托代理人殷亞臣，男， 1959年出生，漢族，系肇州縣電信局干部，住肇州縣肇州鎮(zhèn)愛(ài)國(guó)街。

　　被上訴人（原審原告）胡海，男，1964年出生，漢族，系肇州縣貿(mào)易局工人，住肇州縣肇州鎮(zhèn)和平街。

　　被上訴人（原審原告）劉興太，男，1956年出生，漢族，工人，住肇州縣肇州鎮(zhèn)繁榮街。

　　委托代理人柴春柱，男，1950年出生，漢族，系肇州縣司法局干部，住肇州縣肇州鎮(zhèn)和平街。

　　上訴人黑龍江省電信公司大慶市分公司因房屋租賃一案，不服肇州縣人民法院（2000）州民初字第404號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2000年6月7日公開(kāi)開(kāi)庭審理此案。上訴人的委托代理人岳海艷，殷亞臣，被上訴人胡海，劉興太及其委托代理人柴春柱到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審經(jīng)查：1999年7月1日，原告胡海，劉興太共同租用肇州縣電信局家屬樓東側(cè)的小二樓開(kāi)飯店，并于當(dāng)日簽訂了樓房租賃契約，約定租期3年，每月租金1 000.00元。通向二樓的樓梯建在室外，該樓梯無(wú)有關(guān)部門(mén)的審批手續(xù)。2000年5月10日，肇州縣城鎮(zhèn)管理辦公室根據(jù)肇州縣政府的決定，在正陽(yáng)街兩側(cè)鋪裝人行步道板，對(duì)被告下達(dá)該樓梯拆除通知，被告接到通知后，單位幾位領(lǐng)導(dǎo)于5月24日到原告處協(xié)商重建樓梯一事，雙方意見(jiàn)不一，沒(méi)有達(dá)成協(xié)議。并于次日將該樓梯拆除。原審判決：一、解除原告胡海、劉興太與被告黑龍江省電信公司大慶市分公司肇州電信局于1999年7月1日簽訂的樓房租賃契約。二、被告黑龍江省電信公司大慶市分公司賠償原告胡海、劉興太經(jīng)濟(jì)損失259 444.50元。三、原告胡海、劉興太給付被告黑龍江省電信公司大慶市分公司至合同期滿(mǎn)的房租費(fèi)（2000年7月1日至2002年7月1日）共計(jì)24 000.00元。四、原告將所租賃樓房交還被告。

　　上訴人黑龍江省電信公司大慶市分公司訴稱(chēng)：合同不能履行是肇州縣政府的行政行為造成的，上訴人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，合同第四條約定的是上訴人主動(dòng)對(duì)房屋拆除，應(yīng)賠償被上訴人的損失。因此樓梯的拆除是不可抗力造成的。上訴人主動(dòng)找被上訴人商量樓梯改造事宜，但被上訴人以營(yíng)業(yè)面積減少，不同意改造，又不同意解除合同，使樓房一直閑置。民法通則114條規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)采取措施，防止損失的擴(kuò)大。被上訴人停業(yè)后沒(méi)有投入，未經(jīng)營(yíng)，不存在營(yíng)業(yè)損失。本案樓房造價(jià)才70 000.00元，但原審判決上訴人賠償

　　250 000.00余萬(wàn)，不符合實(shí)際情況，顯失公平。上訴請(qǐng)求撤銷(xiāo)原審判決，依法改判。

　　被上訴人訴稱(chēng)：雙方在合同中約定樓梯改造，上訴人應(yīng)賠償被上訴人的損失。原審判決事實(shí)清楚，適用法律正確。

　　上訴人舉證：李延雄證言一份，證明如下：“我有一棟二層小樓，位置在肇州縣郵電局家屬樓大門(mén)東側(cè)，此樓在98年翻新維修后，以7萬(wàn)元價(jià)格賣(mài)給電信局。”

　　被上訴人舉證：順風(fēng)肥牛火鍋城2000年4月份的菜單。

　　本院認(rèn)定的事實(shí)：

　　肇州縣客運(yùn)公司在建客運(yùn)站侯車(chē)室時(shí)，在肇州縣郵電局住宅樓東側(cè)，客運(yùn)站西側(cè)之間建一座二層小樓，一層二層室內(nèi)的使用面積均為28.2924平方米，一樓用于賣(mài)票，二樓用于辦公。1997年10月13日經(jīng)本院調(diào)解，肇州縣客運(yùn)公司將此房所有權(quán)及所用的土地使用權(quán)歸肇州縣郵電局所有和使用，調(diào)解書(shū)已送達(dá)生效。由于郵電局機(jī)構(gòu)改革，此房歸分立后的肇州縣電信局所有。1999年7月1日，肇州縣電信局將此房出租給被上訴人胡海、劉興太。雙方簽訂房屋租賃合同，約定：租期三年，自1999年7月1日至2002年7月1日止。每月房租費(fèi)1 000.00元整；樓房在租賃期間，出租方給承租方4 000.00元裝修費(fèi)，多余的部分由承租方自行負(fù)責(zé)，出租方不管，樓房租用到期，承租方不能拆掉樓內(nèi)的一切固定設(shè)施如暖氣片、天棚、地面、上下水等；出租方在合同期內(nèi)如有房屋拆遷及改動(dòng)造成的承租方停業(yè)所造成的經(jīng)濟(jì)損失由出租方負(fù)責(zé)（包括樓梯改造）。雙方于1999年7月10日在肇州縣房產(chǎn)管理處依法辦理了房屋租賃許可證。被上訴人胡海用此房開(kāi)辦了肇州縣寶泰酒樓（經(jīng)營(yíng)中餐）。2000年5月10日，肇州縣城鎮(zhèn)管理辦公室向上訴人下達(dá)了拆除通知：內(nèi)容：“ 電信局：根據(jù)《肇州縣2000年城鎮(zhèn)建設(shè)管理年實(shí)施方案》的總體部署和縣長(zhǎng)辦公會(huì)議精神、縣委、縣政府決定在正陽(yáng)街、中興路兩側(cè)裝彩色人行步道板，對(duì)凡是在街路前影響步道板輔裝工程的建筑物，構(gòu)筑物，埋設(shè)的牌匾、幌桿、電線桿、宣傳板、廣告欄等，在5月20日前一律自行拆除”。為此肇州縣電信局領(lǐng)導(dǎo)找被上訴人協(xié)商重建樓梯事宜，被上訴人以重建樓梯占用營(yíng)業(yè)面積，影響生意，不能開(kāi)飯店為由，不同意上訴人重建樓梯（有被上訴人在原審法院庭審筆錄記載）。肇州縣電信局根據(jù)縣城鎮(zhèn)管理辦公室的拆除通知，將房屋的樓梯拆除。被上訴人于2000年7月4日訴至原審法院。經(jīng)被上訴人申請(qǐng)，肇州縣價(jià)格事務(wù)所對(duì)肇州縣肥牛火鍋城利潤(rùn)側(cè)算簽定，結(jié)論為：肇州縣肥牛火鍋城因獨(dú)家經(jīng)營(yíng)肥牛火鍋，2000年6月至2002年7月利潤(rùn)259 444.50元。肇州縣價(jià)格事務(wù)所對(duì)肇州縣肥牛火鍋城家用電器、餐飲用具、剩余原材料鑒定，結(jié)論為：總價(jià)款為18 727.45元（其中原材料價(jià)格損耗1 161.70元），又對(duì)肇州縣肥牛火鍋城二樓裝修工程估價(jià)鑒定，結(jié)論為：裝修工程總價(jià)款為37 384.00元。飯店停業(yè)后，被上訴人雇人看管房屋，冬季每月工資600.00元，平時(shí)每月300.00元。

　　本院認(rèn)為：肇州縣政府進(jìn)行城鎮(zhèn)建設(shè)，輔設(shè)人行步道板所發(fā)的拆遷通知，是必須執(zhí)行的行政命令，是當(dāng)事人不能克服的。肇州縣政府行政行為造成房屋樓梯被拆除。被上訴人不同意上訴人重建樓梯，無(wú)法實(shí)現(xiàn)合同目的。因此原審判決上訴人賠償被上訴人停業(yè)后25個(gè)月的營(yíng)業(yè)損失不當(dāng)。上訴人應(yīng)賠償被上訴人直接損失：辦房屋租賃許可證費(fèi)用160.00元；2000年6月份房屋租金1 000.00元；雇人看管房屋的工資5 600.00元；因無(wú)證據(jù)證實(shí)原材料腐爛變質(zhì)，應(yīng)保護(hù)原材料價(jià)格上的損耗1 161.70元；被上訴人在2000年5月經(jīng)營(yíng)未足月，應(yīng)賠償5天的稅金85.00元；5 天租金損失165.00元；被上訴人應(yīng)在合理期限內(nèi)搬遷，以1 個(gè)月為宜。上訴人應(yīng)賠償被上訴人1個(gè)月的營(yíng)業(yè)損失。對(duì)于肇州縣價(jià)格事務(wù)所所作的利潤(rùn)鑒定，由于是對(duì)肇州縣肥牛火鍋城的鑒定，按獨(dú)家經(jīng)營(yíng)肥牛火鍋進(jìn)行的，與被上訴人在工商局注冊(cè)登記的寶泰酒樓稱(chēng)謂不一致，因此這一鑒定結(jié)論本院不予采信。被上訴人每月交營(yíng)業(yè)稅390.65元，依據(jù)《中華人民共和國(guó)營(yíng)業(yè)稅暫行條例》的規(guī)定，餐飲業(yè)營(yíng)業(yè)稅率為5%計(jì)算，被上訴人1 個(gè)月?tīng)I(yíng)業(yè)額為7 813.00元，利潤(rùn)按40%計(jì)算，1 個(gè)月利潤(rùn)為3 125.20元。裝璜費(fèi)用37 384.00元，減去上訴人投入的4 000.00元，為33 384.00元，按5年折舊，為27 820.00元。上訴人應(yīng)給付被上訴人搬遷費(fèi)1 000.00元。共計(jì)40 116.90元。由于合同被解除，原審判決被上訴人給付上訴人24 000.00元租金不當(dāng)，應(yīng)予撤銷(xiāo)。被上訴人在二審所舉順風(fēng)肥牛火鍋城2000年4月份的菜單，因與其在工商局注冊(cè)登記的寶泰酒樓不致，本院不予采信。原審判決適用法律不當(dāng)。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第九十一條、第一百一十七條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　一、 維持肇州縣人民法院（2000）州民初字第404號(hào)民事判決第（一）、（四）項(xiàng)；

　　二、 撤銷(xiāo)肇州縣人民法院（2000）州民初字第404號(hào)民事判決第（二）、（三）項(xiàng)；

　　三、 上訴人賠償被上訴人40 116.90元，于本判決生效后七日內(nèi)一次付清。

　　一 、二審案件受理費(fèi)14 456.00元，上訴人黑龍江省電信公司大慶市分公司承擔(dān)7 228.00元，被上訴人胡海、劉興太承擔(dān)7 228.00元；鑒定費(fèi)3 500.00元，由上訴人黑龍江省電信公司大慶市分公司承擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) 邵立臣

　　代理審判員 周亞芬

　　代理審判員 賈榮富

　　2001年7月16日

　　書(shū) 記 員 程雪飛