江西省贛州市中級人民法院

民 事 判 決 書

　　（2004）贛中民一終字第428號

　　上訴人（原審被告）賴亦生，男，1971年9月26日出生，江西省寧都縣人，住江西省寧都縣梅江鎮解放路41號。

　　委托代理人謝啟紅，江西君實律師事務所律師。執業證號：14971994111186

　　被上訴人（原審原告）黃升明，男，1958年2月9日出生，漢族，江西省寧都縣人，住江西省贛州市章貢區水南鎮黃金大道南橋11組。

　　被上訴人（原審原告）黃安耀，男，1968年10月5日出生，漢族，江西省寧都縣人，住江西省寧都縣竹笮鄉九塘村新坪小組。

　　兩被上訴人共同委托代理人葛金長，江西凱萊律師事務所律師。執業證號：149799092119

　　兩被上訴人共同委托代理人王臨國，贛州市章貢區司法局解放法律服務所法律工作者。執業證號：31404041104861

　　原審被告黃水清，男，l970年2月10日出生，漢族，江西省寧都縣人。住江西省寧都縣小東門18號。

　　原審第三人邱新淇，男，l951年4月25日出生，漢族，江西省寧都縣人，住江西省寧都縣梅江鎮上蓮塘鄉l9號。

　　原審第三人邱望春，男，1973年9月3日出生，漢族，江西省寧都縣人，住江西省寧都梅江鎮博生西路77號。

　　原審第三人黃亮，男，1954年10月10日出生，漢族，住贛州市章貢區大公路124號501房。

　　上訴人賴亦生與被上訴人黃升明、黃安耀、原審被告黃水清、原審第三人邱新淇、邱望春合伙承包建筑工程糾紛一案。本院受理后，依法組成合議庭，于2004年 8月25日、8月27日公開開庭審理了此案，上訴人賴亦生及其委托代理人謝啟紅、被上訴人黃升明、黃安耀及其委托代理人葛金長、王臨國、原審第三人邱新淇、邱望春、黃亮到庭參加了訴訟。原審被告黃水清經傳票傳喚無正當理由拒不到庭，原審第三人黃亮無正當理由中途退庭。本案現已審理終結。

　　一審法院經公開開庭審理后認為，被告黃水清、賴亦生、第三人邱新淇、邱望春、黃亮五人于2002年3月26日簽訂了一份《工程承包協議書》，該協議書符合法律規定的個人合伙的構成要件，因此是被告及第三人之間的合伙協議。合伙人可以推舉負責人，合伙負責人和其他人員的經營活動，由全體合伙人承擔民事責任。原、被告于2002年5月25日簽訂的《合同書》合法有效，且在《合同書》上加注的“（十二萬方）”對原、被告及第三人均具有法律約束力。該《合同書》是作為合伙負責人的被告黃水清和作為合伙人之一的被告賴亦生與原告黃升明、黃安耀簽訂的，是雙方真實意思表示，且不違反法律相關規定，雖然第三人邱新淇、邱望春、黃亮均未在該《合同書》上簽字，但是被告黃水清、賴亦生的行為是代表全體合伙人與原告進行的經營活動，其法律后果理應由全體合伙人共同承擔。被告賴亦生辯稱其在簽約時受到蒙騙的意見，并未提交證據予以證明，應承擔舉證不能的法律后果。第三人邱新淇、邱望春以簽訂合同時不在場、沒有在合同上簽字因而對該《合同書》不予認可的意見，于法無據。對于2002年5月25日在《合同書》中加注的“（十二萬方）”字樣，一審法院認為，作為合伙人之一的第三人黃亮，其加注“（十二萬方）”字樣的行為、以及作為合伙負責人的被告黃水清在“（十二萬方）”字樣邊捺指印的行為，即表示第三人黃亮、被告黃水清對該“（十二萬方）”工程量約定的認可，其二人的行為也是代表全體合伙人與原告進行的經營活動，其法律后果也應由全體合伙人共同承擔。故一審法院認為，雙方就工程量問題達成了十二萬方的協議，雙方應按工程量十二萬方結算工程款。原告黃升明、黃安耀訴稱，被告向其支付了51000元，被告賴亦生在庭審中陳述支付了 51610元、而第三人邱新淇則稱支付了56000元，根據原告在庭審中陳述以及被告黃水清的陳述，被告除支付了51000元外，尚另有3000元為被告黃水清向原告借取。對于被告代付的炸藥材料款，原告訴稱被告代付了炸藥材料款12886.80元，被告賴亦生在庭審中稱支付了12694.70元左右。根據上述原、被告及第三人的陳述，雖然被告及第三人并未向一審法院提交充分有效的證據予以證明，但依照法律相關規定，原告黃升明、黃安耀在訴訟過程中承認的對己方不利的事實，人民法院應當予以確認。故一審法院認為被告總計向原告支付的現金應為54000元，為原告代付的炸藥材料款應為12886.80元。

　　綜上所述，一審法院認為原告黃升明、黃安耀要求按照雙方《合同書》加注約定的120000M3來支付工程款的意見，理由正當，予以支持，遂依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國合同法》第四十四條、第六十條、第一百0七條、第一百0九條、第二百五十一條、第二百六十三條、《中華人民共和國民法通則》第三十條、第三十四條、第三十五條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條、第八條、第二十五條、第七十四條之規定，判決：一、原告黃升明、黃安耀根據2002年5月25日簽訂的《合同書》所實施的爆破施工工程量為120000M3，總計工程款為372000元；二、被告黃水清、賴亦生在原告黃升明、黃安耀施工期間，向原告黃升明、黃安耀支付了現金54000元，為其代付了炸藥材料款12886.80元，總計價款為 66886.80元。三、以上款項相抵后，被告黃水清、賴亦生應向原告黃升明、黃安耀支付工程款305113.20元。此款限被告黃水清、賴亦生于判決生效后十日內付清。四、對于第三條所列款項，由第三人邱新淇、邱望春、黃亮承擔連帶清償責任。五、駁回原告黃升明、黃安耀的其他訴訟請求。案件受理費 7132元、保全費2100元及其他訴訟費500元，合計9732元由被告及第三人承擔。

　　上訴人賴亦生不服一審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原判。其上訴理由包括：1、一審審判程序違法，違反地域管轄規定受理案件。2、一審判決認定事實錯誤，被上訴人黃升明、黃安耀沒有完成合同書約定的石方爆破工程量。3、承包合同書中加注工程量“十二萬方”條款是被上訴人方與合伙人之一黃水清惡意串通的行為。

　　被上訴人答辯稱：原判決認定事實清楚。泰贛高速公路第七合同段中K243+000-K244+000段的石方爆破施工，除聘請了被上訴人爆破施工以外，未聘請其它專業人員進行爆破施工。工程量的計算，除當事人共同在場約定“以十二萬方”計量外，未再約定以其它方式計量。原審判決程序上沒有違法，符合地域管轄規定。

　　在二審審理過程中，上訴人在庭審中提供了2003年元月31日、2003年5月12日被上訴人黃升明書寫的分別領取工程款1000元、6000元的領條各一張，以及2003年9月4日黃升明書寫的49110元的爆破工程借款單，用以證明其共向被上訴人支付工程款款項共計56110元。黃升明本人對該三份單據的真實性沒有提出異議，但認為2003年8月7日由黃水清代黃升明書寫并領取的3000元借條應當從這56110元中扣除。本院認為，被上訴人的質證意見不成立。因為黃升明在2003年9月4日書寫49110元的借款單時，從該借款單上黃升明注明的情況看，其已經知道黃水清代其領取了借款3000元，但黃升明并沒有對該債務作出否認的表示，可視為其已經接受了該項債務。故可認定上訴人一方已經給付被上訴人一方的工程款為56110元。上訴人在二審開庭過程中申請了六位證人出庭作證，根據該六位證人的證言，可以確認以下事實：一是被上訴人爆破的地方石質比較軟，總共有兩個山頭即400山頭和225山頭；二是土石方工程也用挖機進行了作業，挖機既挖取已經爆破了的石料土方，也挖取沒有經過爆破的石料土方；三是被上訴人進場爆破前，400山頭已經開挖了近三分之一。被上訴人2003年3月停止爆破以后，225山頭只進行了少量爆破，剩余工程由發包方用挖機直接開挖的。被上訴人在庭審中提供一份黃水清的寄、暫住人口登記表，對該份登記表，本院對其真實性予以確認，但認為該表與本案沒有關聯性。被上訴人提供的二份由賴亦生代付房租的便條，以證明其2003年3月以后仍在工場上，沒有退場。本院對該二份便條的真實性予以確認，賴亦生質證時對其真實性也沒有否認，但本院認為該二份便條與本案爭議焦點沒有關聯性。被上訴人在二審開庭時提供的一張2002年9月12日由上訴人賴亦生書寫的爆破方量計量便條，該便條載明被上訴人在2002年9月12日以前被上訴人的爆破工程量已經達到了22687M3.上訴人賴亦生認為該便條是其隨手書寫交給技術員以向工程部申報工程量，不是對被上訴人爆破工程量確認的質證意見不予采納。本院對該便條予以認定，確認在2002年9月12日以前上訴人賴亦生已認可被上訴人的爆破工程量為22687M3這一事實。

　　本院還查明以下事實：

　　一、本案的一審審理中，不存在違反地域管轄規定受理案件的事實。其理由如下：上訴人提出一審法院受理本案沒有管轄權等問題，本院經審查認為，上訴人在一審法院受理本案并向其發出應訴通知書等訴訟材料后，上訴人并沒有在答辯期內向一審法院提交了管轄異議書，也沒有證據證明一審法院收到其管轄異議書后沒有做出答復而直接進行審理，且上訴人收到法院應訴通知后進行了書面答辯和出庭應訴。由于上訴人并沒有提出管轄異議，故一審法院受理此案進行審理并作出判決沒有違反法律規定。

　　二、2002年3月25日，案外人劉光健以贛州林業工程公司第五項目經理部代表身份與中國有色金屬工業第六冶金建設公司泰贛高速公路C7合同段項目經理部簽訂一份勞務施工協議書，約定中國有色金屬工業第六冶金建設公司泰贛高速公路C7合同段的部分路基工程土石方、通道、蓋板涵、圓管涵、排水、防護工程由劉光健承包施工。2002年3月，劉光健將該工程轉包給由黃水清、賴亦生、邱新淇、邱望春、黃亮組成的合伙組織，劉光健收取工程款的3%作為管理費。

　　三、2002年5月25日，黃升明、黃安耀與黃水清、賴亦生簽訂一份《合同書》。合同約定，黃水清、賴亦生將泰贛高速公路K243+000-K244+ 000土石方工程中的石方爆破項目以包工包料的形式發包給黃升明、黃安耀爆破施工，工程數量以雙方現場共同認定為準，爆破價為每立方米3.10元，此外合同還就其他相關事項作了約定。黃亮、邱新淇、邱望春知悉該合同內容。合同簽訂后，黃升明、黃安耀于2002年6月份開始進場施工。2003年2月26日黃升明、黃安耀最后一次領取炸藥進行了爆破，之后沒有再在工地上進行爆破。從進場到退場，前后共用去炸藥78箱，共計1.872噸，這些炸藥全部用于工地上進行石方爆破。黃升明、黃安耀用于爆破作業的炸藥全部由工程部提供。認定這一事實的依據是被上訴人在一審中提交的炸藥出庫單、上訴人在二審中提交的炸藥出庫單以及雙方在二審開庭時的陳述。

　　四、關于被上訴人爆破石方工程量是否達成12萬方的協議問題。本院認定，上訴人賴亦生發包方與被上訴人黃升明、黃安耀一方不存在就工程量一致達成“十二萬方”協議的事實。認定這一事實的依據有：1、雖然2002年10月期間，黃安耀、黃水清、賴亦生、邱新淇、黃亮五人在一起，就黃升明、黃安耀所施工的爆破工程量進行了協商，但當時雙方并未達成一致協議。2、在本案二審開庭時雙方對工程量是否約定為12萬方的問題，黃安耀同意為12萬方，賴亦生明確表示不同意，邱新淇、邱望春和黃亮均表示沒有同意12萬方。當時只有黃安耀一個人在已加注了“12萬方”字樣的這份合同書上加蓋了指印，加蓋了黃安耀指印的合同書后由賴亦生保存。3、2003年7月份，黃升明從賴亦生處將該份加了指印的合同書取走，之后黃水清在該份合同書上按捺了一個指印。2003年12月一審起訴時，黃升明、黃安耀的委托代理人將該份合同書的復印件提交一審法院。2004年4月16日，一審法院開庭時黃升明、黃安耀的委托代理人才當庭提交了按有五個指印的合同書原件。基于以上事實可以看出，雙方并未就工程量“十二萬方”達成協議。盡管有人在合同書上加注了“十二萬方”幾個字，也有人在這幾個字上按捺了指印，但是黃水清不是在協商的當時按上指印，而是在黃升明從賴亦生處取走合同后按上去的，黃升明則更是在一審法院受理本案后再加捺指印的。而上訴人賴亦生和第三人邱新淇、邱望春以及黃亮則一直沒有同意，也沒有在該合同書上面加注簽名或按指印以示同意。故而可以認定雙方不存在就“十二萬方”的工程量達成協議的事實。

　　五、關于黃升明、黃安耀是否完成爆破工程石方量的問題。本院認定，被上訴人并沒有全部完成該路段的石方工程量。認定這一事實的證據是二審開庭時上訴人方申請出庭的證人劉光健、溫惠群、邱慈瑞、熊盛滄、陳明貴的證人證言，以及一審開庭審理時上訴人方申請出庭的證人黃定斌、陳愈斌的證人證言。被上訴人自己也陳述其是2002年6月開始爆破至次年2月底停止爆破，而該路段土石方施工直到2003年7月才結束。據此，可以認定被上訴人并沒有全部完成合同項下的工程量。

　　另查明，被上訴人黃升明、原審被告黃水清、第三人黃亮三人系寧都縣長勝鎮長勝村村民黃財斌、張紅英夫婦之子，三人系同胞兄弟關系。

　　本院認為，一審法院審理本案并沒有違反地域管轄的規定，也不存在嚴重違反程序的事實。被上訴人一方在履行與上訴人一方簽訂的爆破合同過程中，沒有全部完成該合同項下的石方工程量。由于上訴人一方與被上訴人一方之間對工程量是否確定為“十二萬方”沒有達成協議，在被上訴人爆破施工過程中又沒有共同到實地進行爆破量的測量，也沒有約定工程量的計算方法，故本案被上訴人究竟完成了多少石方爆破量已沒有確切的數字。根據本案業已查明的事實，被上訴人又確實進行了爆破作業。為了確定被上訴人的爆破石方工程量，本院認為，根據二審開庭中被上訴人提供的證據，上訴人賴亦生作為發包方的代表在2002年9月12日已確認了此前被上訴人的爆破工程量為22687M3，而在2002年9月12日，被上訴人共用去炸藥768公斤，可以該便條作為參考依據計算出每公斤炸藥爆破的石方量，以此來推算被上訴人的爆破總工程量。被上訴人從進場到退場，前后共用去炸藥78箱，共計1.872噸，這些炸藥全部用于工地上進行石方爆破。被上訴人用于爆破作業的炸藥也全部由工程部提供，沒有其它來源。根據賴亦生書寫的爆破方量的便條以及上訴人在一審中所提供的被上訴人的炸藥出庫單來看，被上訴人在2002年9月12日以前使用的炸藥量為32箱（每箱24kg），所炸開的石方量為22687M3.而2002年9月12日以后至2003年2月26日被上訴人最后一次爆破，期間被上訴人所使用的炸藥為46箱（每箱24kg），相同數量的炸藥在同一石質區所爆破的石方量大致相當。根據這一特點，可以推算出2002年9月12日以后至2003年2月26日被上訴人所爆破的石方量約為32612 M3.據此，可以推算出被上訴人所使用的78箱炸藥爆破的石方總量約為55300M3.對于上訴人方為被上訴人代付的炸藥材料款，一審判決已經確認為 12886.80元，在二審審理中，雙方對此數額均未提出異議，本院對此予以確認。根據雙方的協議，每立方米石方的工程款為3.10元，故被上訴人的工程款總計為171430元。減去上訴人已為被上訴人代付的炸藥材料款12886.80和上訴人已經支付給被上訴人的工程款56110元，上訴人一方尚欠被上訴人工程款102433.20元。

　　上訴人第三人等作為爆破工程的發包人，對拖欠被上訴人的工程款應當支付。上訴人的上訴請求部分成立，對成立部分予以支持。被上訴人在一審訴訟期間向一審法院提出的訴訟標的額是308113.20元，經審理認為，其訴訟請求只有約三分之一的主張得到支持，獲得支持部分的訴訟費用由對方即上訴人第三人等的發包方承擔，未獲得支持部分的訴訟費用應當由被上訴人承擔。據此，根據《中華人民共和國民法通則》第三十五條、第一百零六條、《中華人民共和國合同法》第一百零七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、（三）項之規定，判決如下：

　　一、維持章貢區人民法院（2004）章民一（1）初字第55號民事判決第五項；

　　二、變更章貢區人民法院（2004）章民一（1）初字第55號民事判決第二項為：黃水清、賴亦生在黃升明、黃安耀施工期間，共向黃升明、黃安耀支付工程款56110元，為黃升明、黃安耀代付炸藥材料款12886.80元，總計價款為68996.80元；

　　三、撤銷章貢區人民法院（2004）章民一（1）初字第55號民事判決第一、三、四項；

　　四、確認被上訴人方的爆破施工工程量為55300M3，工程款總價為171430元；

　　五、扣除上訴人已經支付的工程款和代付的炸藥材料款，上訴人賴亦生、第三人邱新淇、邱望春、黃亮、原審被告黃水清應共同支付被上訴人工程款102433.20元。限接到本判決書15日內履行完畢。

　　一、二審案件受理費、保全費及其他訴訟費共計17364元，由上訴人賴亦生、原審第三人邱新淇、邱望春、黃亮、原審被告黃水清共同支付5788元，由被上訴人黃升明、黃安耀共同承擔11576元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 曹登潤

　　代理審判員 尹鐘華

　　代理審判員 鄭小兵

　　二○○四年八月二十七日

　　書 記 員 曾余梅