廣東發展銀行江門分行與香港新中地產有限公司借款擔保糾紛上訴案

法公布（2002）第53號

中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書
　（2001）民四終字第14號

　　上訴人（原審被告）：廣東發展銀行江門分行。住所地：廣東省江門市建設路49號之五。

　　代表人：簡雄輝，該行行長。

　　委托代理人：袁學良，北京海潤律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）：新中地產有限公司。住所地：香港特別行政區花園道一號中銀一號43樓。

　　法定代表人：林經緯，該公司總經理。

　　法定代理人：許奮飛，廣州中誠律師事務所律師。

　　委托代理人：劉鋼，北京通商律師事務所律師。

　　上訴人廣東發展銀行江門分行（以下簡稱江門發展行）因與被上訴人新中地產有限公司（以下簡稱新中公司）借款擔保糾紛一案，不服廣東省高級人民法院（1998）粵法經二初字第14號民事判決，向本案提起上訴。本院依法組成由審判員王王允擔任審判長，代理審判員任雪峰、陳紀忠參加評議的合議庭審理了本案。現已審理終結。

　　本院經審理查明：1994年5月12日，新中公司與香港回豐有限公司（以下簡稱回豐公司）簽訂一份《貸款契約》。該契約約定：回豐公司向新中公司貸款6，600，000美元用于支付廣州市東風路067號地段有關項目的購入、興建及發展，貸款期為兩年，年利率25%，利息須于貸款契約簽訂之日起第12個月末及第24個月末支付，每一利息期的利息金額為1，650，000美元，在利息期的利息支付，貸款人新中公司須不遲每一利息到期的最后一營業日通知借款人回豐公司須支付的利息金額。若回豐公司未能如期支付利息，須付利息將在利息到期日后立即變作本金加入所欠的本金中，而新的本金將從該利息支付日起立即以年利率27%累算利息。回豐公司須于1996年5月12日將該貸款全部還清。由江門發展行為回豐公司貸款提供持續性的擔保，并約定該擔保人授予貸款人的持續性擔保按適用的中華人民共和國法律在任何方面皆為妥善及有效。該協議還約定回豐公司用位于香港特別行政區金鐘統一中心12樓2號辦公室作為法定第二抵押物。

　　1994年4月11日，江門發展行向新中公司出具一份擔保書稱：關于貴公司與回豐公司簽訂的《融資協議》中，回豐公司在貴公司投入6，600，000美元之日起，按年利率25%即已投入資金之日起第12個月末付給貴公司1，650，000美元投資利息，第24個月末付給貴公司6，600，000美元投資款和利息款1，650，000美元，我行經審查，同意對上述條款提供擔保，如出現逾期或拖欠貴公司上述條款規定的投資本息情況，我行負責歸還。

　　上述協議簽訂后，1994年5月13日，新中公司依約向回豐公司發放貸款6，600，000美元，并將該款匯入回豐公司指定的帳號。1995年5月13日，回豐公司依約向新中公司支付利息1，650，000美元。合同期屆滿，回豐公司未按貸款契約的約定向新中公司歸還貸款本金6，600，000美元，也沒有按貸款契約的約定支付第二期利息1，650，000美元。后經雙方協商，同意將上述貸款延期兩年，1996年8月29日簽訂一份補充契約，將上述貸款的還款期展至1998年5月13日。

　　1996年6月20日，江門發展行向新中公司出具一份確認書，該確認書的主要內容是：關于新中公司與香港回豐有限公司簽訂的《廣州市東風路067地段項目融資協議》中，新中公司向回豐有限公司投入美元陸佰陸拾萬元整。江門發展行于1994年4月11日向貴公司提供擔保，為期兩年，現已到期。現經香港回豐有限公司提出申請，江門發展行經研究同意原擔保書展期兩年有效，擔保書內容以回豐公司與新中公司簽訂關于貸款展期協議為準，江門發展行承諾如回豐公司出現逾期或拖欠貸款本息，其將負責歸還。

　　1996年11月26日，回豐公司又支付利息6，000，000港元（按當時美元與港幣的匯率，折合美元775，694，89美元）給新中公司。

　　1998年3月2日，新中公司致函回豐公司，要求回豐公司償還借款本息。此后，雙方雖然通過往來函件協商還款事宜，但由于貸款期滿后，回豐公司未能履行還款承諾將上述貸款本息全部支付給新中公司，江門發展行也未依約履行擔保義務，新中公司遂以回豐公司、廣東發展銀行、江門發展行為被告，于1998年11月9日向原審法院提起訴訟，請求判令：1、回豐公司償還貸款本金6，600，000美元及相應利息。2、江門發展行、廣東發展銀行承擔連帶償還責任。

　　原審法院受理該案后，回豐公司提出管轄權異議。原審法院裁定駁回了其異議，回豐公司不服，上訴至本院。本院作出（1999）經終字第317號管轄權異議裁定，駁回了新中公司對回豐公司的融資糾紛之起訴及對廣東發展銀行的擔保責任的起訴，裁定新中公司與江門發展行之間的擔保糾紛由原審法院立案受理。新中公司于2000年5月19日向香港特別行政區高等法院起訴回豐公司。香港特別行政區高等法院于2000年7月3日作出2000年第5812號（ACTION NO. 5812 OF 2000）判決，判決回豐公司向新中公司支付：1、6，600，000美元（或支付時金額相當的港元）；2、11，406，527.34美元（或支付時金額相當的港元）；3、6，600，000美元（或支付時金額相當的港元）的利息及每天累積按月結算的，按一年360天中過去的實際天數計算的資本化利息，2000年5月19日到7月3日為止的年息27%，此后到付清之日止的利息按判決利率算。

　　另查明：新中公司提供證據證明其與回豐公司所簽訂的貸款契約中提到的作為法定第二抵押物的香港特別行政區金鐘統一中心12樓2號辦公室已經由第一抵押權人中南銀行行使了抵押權，故作為第二抵押權人的新中公司不可能再行使抵押權。

　　原審法院審理認為：本案是涉港合同糾紛。根據最高人民法院（1999）經終字第317號民事裁定，該院僅負責審理新中公司與江門發展行之間的擔保糾紛。由于江門發展行出具的擔保函中未約定法律的適用，且事后雙方又未就該問題的法律的適用達成書面的意見，根據最密切聯系原則，本案應適用中華人民共和國的法律。根據江門發展行出具的擔保書的內容，其擔保的范圍是新中公司與回豐公司簽訂的《融資協議》項下的內容，經查，《融資協議》是回豐公司與東照公司、照滔公司簽訂的，而不是新中公司與回豐公司之間簽訂的。從目前的證據材料來看，回豐公司與新中公司只簽訂過本案1994年5月12日的《貸款契約》和1996年8月29日的補充協議。回豐公司與新中公司簽訂的《貸款契約》明確約定，回豐公司向新中公司借款6，600，000美元用于支付廣州市東風路067號地段即東照大廈有關項目的購入、興建及發展。回豐公司于1998年4月15日給新中公司的復函中也承認該司發展東照大廈項目得到新中公司的融資6，600，000美元，且江門發展行至今未能向該院提供能證明在《貸款契約》之外還有另一份回豐公司與新中公司簽訂的主債務合同的存在。根據最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第二十三條關于“一方當事人提出的證據，對方當事人舉不出相應證據反駁的，可以綜合全案情況對該證據予以確認”的規定，該院確認江門發展行所擔保的主合同是指新中公司與回豐公司簽訂的《貸款契約》，江門發展行辯稱新中公司向法庭提供的該公司兩份擔保書均載明是《融資協議》而不是《貸款契約》，應另有所指之說，因證據不足，該院不予支持。江門發展行所擔保的主債權已由香港高等法院作出判決，由回豐公司支付借款及利息。本案的擔保屬涉外擔保，江門發展行是境內的金融機構，其擔保未報經我國外匯管理部門審批，違反了我國外匯管理的有關法規，故其擔保行為無效，責任在江門發展行。江門發展行的擔保書雖在1994年4月11日出具，但江門發展行于1996年6月20日出具確認書，確認原擔保書展期兩年有效；該行為的設定發生在《中華人民共和國擔保法》（下稱《擔保法》）實施之后，故本案應適用《擔保法》。由于主合同已按有效處理，而新中公司對擔保合同的無效并無過錯，故擔保人江門發展行應對新中公司在主合同糾紛中經有關法院確定的經濟損失承擔連帶賠償責任。新中公司關于江門發展行應對回豐公司的債務承擔連帶清償責任的訴請，因缺乏法律依據，該院不予采納。至于江門發展行辯稱即使其需對上述債務承擔擔保責任，責任也應限于10，114，306美元減去“第二法定抵押”所能實現的主債務金額范圍內，承擔次要責任的問題，因江門發展行應當承擔的責任是對主債務的連帶賠償，因而不存在須在本案中扣減第二抵押份額事項。江門發展行的此項主張，該院不予支持。新中公司堅持原來的訴訟請求，要求判令回豐公司承擔6，600，000的美元及利息，以及廣東發展銀行對回豐公司的上述債務承擔連帶償還責任的問題，由于最高人民法院所作的（1999）經終字第317號民事裁定已駁回新中公司對回豐公司和廣東發展銀行的起訴，故本案對此不再審理。該院根據《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第（五）項、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七條、第一百三十三條第（三）款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條的規定，判決如下：江門發展行應對新中公司因本案涉訟及已確定的貸款債權未兌現造成的經濟損失承擔連帶賠償責任。案件受理費75156.04美元，由江門發展行承擔。 [Page]

　　江門發展行不服原審法院判決，向本院提起上訴稱：一、上訴人與被上訴人之間的保證合同不成立。雙方從來沒有成立具有法律約束力的合同關系。1、擔保的債權與主合同的債權、性質不一致。《擔保書》是上訴人在被上訴人簽訂《貸款契約》之前一個月簽署的。上訴人出具的《擔保書》清晰地表明其愿意擔保的是項目融資款，是一筆對項目建設進行投資的投資款，而被上訴人與回豐公司簽訂的《貸款契約》，其標的是一筆單純的借貸。可見《貸款契約》中規定的主債權根據不是《擔保書》中希望擔保的債權，《擔保書》指向的主合同《融資協議》與《貸款契約》不僅僅名稱不同，其內容也是有本質區別的。原審法院簡單推斷《融資協議》就是《貸款契約》，勉強認定擔保合同成立，缺乏證據。2、不具備合同成立的法定要求。根據國家外匯管理局《境內機構對外提供外匯擔保管理辦法》第九條規定，對外擔保合同必須采用嚴格的法定形式，即條款完備的書面形式，否則擔保合同不成立。而本案的合同形式卻是一份內容簡單、條款不全、操作性不強的信函，這是一份不得成立的擔保合同。3、不符合約定的訂立程序和形式。被上訴人與回豐公司簽訂的《貸款契約》約定，擔保書必須經中國公證機構公證，并且須具有法律化的形式和實質。在此，所謂公證，是訂立合同的一項必經程序和訂立方式，而法律化的形式當然就是《境內機構對外提供外匯擔保管理辦法》規定的嚴格書面形式。雙方未履行這一要件約定，因而合同尚未成立。綜上，上訴人出具的保證書和確認書因沒有相應的主合同，故不能成立，上訴人與被上訴人沒有形成擔保法律關系，上訴人不承擔任何責任。二、假如保證合同成立，但在如何處理無效合同的一系列問題上，原審法院嚴重違反了《民法通則》、《合同法》關于無效合同的規定。1、關于被上訴人對造成合同無效的過錯問題。被上訴人對合同無效負有不可推卸的責任。首先，合同規定擔保合同必須辦理公證，而對方從來沒有備齊法律文件前往內地辦理公證，錯過了糾正法律缺陷的機會。其次，作為一家香港企業，有理由認為其應該知道中國是一個對外匯進行嚴格管制的國家。因此，被上訴人明知必須履行必要的法律手續而不為，其行為對合同無效負有不可推卸的責任。原審法院認定合同無效的責任全部由上訴人承擔，被上訴人沒有任何過錯，顯然是不公平的。2、關于損失的認定。原審法院確定無效合同造成的損失范圍是“貸款債權未兌現造成的經濟損失”，言下之意就是貸款的未還本息。這一認定在程序上和實體上存在嚴重的錯誤。從程序上看，既然上訴人與被上訴人之間的擔保糾紛適用中國法律由中國法院審理，并且合同被確定無效，那么，關于如何處理合同無效的全部內容，包括過錯責任的認定、損失范圍的確定、賠償的數額等，都必須適用中國法律，不能依香港法院的判決確定。應適用中國法律確定被上訴人的損失。從實體上看，根據《民法通則》、《合同法》的規定，合同被確定無效后，有過錯的一方只賠償對方的實際損失。原審法院簡單也將被上訴人的損失確定為被上訴人未兌現的債權，明顯違反上述規定。3、上訴人只應負部分責任。A、對合同無效，上訴人與被上訴人都有過錯，因此上訴人承擔的責任不應超過債務人不能清償部分的二分之一。B、被上訴人放棄了債務人的多項抵押擔保，江門市財政局的保證擔保，因而擴大損失，對于這些損失，根本無須由訴人承擔。C、上訴人的《擔保書》、《確認書》對承擔責任的范圍有明確規定，即對本金及三年利息承擔責任，約壹仟萬美元，除此之外的責任與上訴人無關。D、本案中已設定了第一、第二抵押物，被上訴人放棄這些抵押物，根據有關規定，上訴人在其放棄的范圍內免除保證責任及賠償責任。故請求撤銷原審判決，改判上訴人不承擔民事責任或根據其過錯程度而只承擔少量民事責任。

　　新中地產公司答辯稱：一、上訴人為回豐公司于貸款契約之債務向新中公司提供還款擔保這件事事實清楚，證據充分，并已得到原審法院明確肯定。二、上訴人的上訴請求缺乏根據和法律依據。1、上訴人以有關擔保不成立即跟新中公司從沒有建立法律約束力的關系作為其第一條上訴理由不成立，應予駁回。根據貸款契約序言，該契約本質上是廣州市東風路067地段項目的融資協議。上訴人出具的擔保書及確認書所述的主債務合同的合約方、貸款金額、利息金額、利息到期日及適用利率等多項重要資料與貸款契約的內容完全一致，明顯地擔保書及確認書所指的擔保貸款必然是貸款契約中那筆660萬美元貸款。上訴人的此上訴理由實際上等同指稱除本案之貸款契約之外，新中公司及回豐公司曾簽訂另一份不論在貸款金額、利息金額、利息到期日及適用利率等多項重要條款都恰巧及不約而同完全相同的融資協議。但上訴人一直未能提供該所謂的融資協議。原審法院根據最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第二十三條規定，綜合全案情況認定貸款契約就是上訴人擔保書及確認書所擔保的主債務合同具備事實及法理上的有力支持。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第二十二條的規定，本案保證合同已經成立。上訴人指稱擔保書不符合法律要求的上訴理由不能成立。上訴人出具的擔保書已由江門市公證處公證，具備了貸款契約約定的條件。上訴人指稱擔保書不合乎訂立程序及形式的上訴理由不能成立。綜上，上訴人否認保證合同及保證責任的辯稱毫無根據和法律依據，上訴理由不能成立，應予駁回。2、上訴人以原審法院在處理無效擔保書上犯錯作為其上訴理由不能成立。上訴人已將擔保書辦理了公證，新中公司有理由相信擔保書是合法有效的。上訴人指責被上訴人沒有備齊法律文件前往內地辦理公證是歪曲事實。新中公司根本沒有過錯。如擔保書因未報經外匯管理部門審批而引致無效，有關過錯責任應由上訴人承擔。因為根據我國對外擔保有關規定，向外匯管理部門報批的責任應由擔保方負責，而非債權人負責。因此，由于上訴人未辦理有關批準和登記手續，因此造成擔保書及確認書無效，過錯應由上訴人全部承擔。3、原審法院判決明確根據《民法通則》、《擔保法若干問題的解釋》及《民事訴訟法》，而非根據香港法律作出，因此上訴人指責原審法院裁決違反《民事訴訟法》的規定是毫無根據的。香港法院之判決純為新中公司的損失提出數據上的證明，國內法院并無所謂“照抄香港法院的判決結果”。擔保書及確認書因上訴人之過錯而無效，上訴人應承擔過錯賠償責任，而責任范圍就是新中公司未能向回豐公司收回之貸款及所有利息。4、上訴人稱新中公司放棄了抵押擔保及江門市財政局的擔保，但其未能提供證據證明。江門市財政局從來沒有為此項貸款提供擔保。上訴人以1000萬美元作為其保證責任或賠償責任的范圍毫無根據。故請求駁回上訴，維持原審判決并將上訴人應當清償的債務金額及利息在判決中予以明確，訴訟費用由上訴人全部承擔。

　　本院經審理認為：本案系涉港經濟糾紛案件，根據最高人民法院《關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》等司法解釋的有關規定，審理涉港經濟糾紛案件，在程序方面應適用《民事訴訟法》涉外編的有關規定，即此類案件應比照涉外案件進行處理。根據有關法律規定，涉外案件當事人可以選擇處理爭議所適用的實體法。但本案當事人未就處理爭議所適用的實體法作出選擇。本案系擔保合同糾紛，根據最密切聯系原則，應適用擔保人江門發展行所在地，即我國內地的法律作為解決爭議的實體法。對此當事人亦無異議。原審法院對本案法律適用的選擇是正確的。

　　本案中新中地產公司已經就主合同糾紛，以回豐公司為被告向香港特別行政區法院提起訴訟，香港特別行政區高等法院已經作出判決，確認了主債務的數額。新中公司提供了香港特別行政區高等法院的判決等證據材料，證明主債務的有效存在及主債務的數額等事實問題。江門發展行未能提供充分證據予以反駁，故對香港特別行政區高等法院判決中確定的關于新中公司與回豐公司之間的主債務有效存在及其債務的數額，本院作為事實予以確認。 [Page]

　　從新中公司與回豐公司簽訂的貸款契約及其補充契約，以及江門發展行出具的擔保書和確認書的內容可以看出，江門發展行在其出具的擔保書和確認書中提出的《融資協議》的內容與《貸款契約》的簽約主體、貸款用途、貸款數額、利息計算標準、支付時間等內容完全是相同的，而且江門發展行未能提供證據證明新中公司與回豐公司之間在《貸款契約》之外還存在一份《融資協議》。因此，原審法院根據當事人提供的證據情況并依據最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第二十三條規定，認定《貸款契約》即為本案擔保關系所指向的主合同是正確的。江門發展行關于原審法院簡單推斷《融資協議》就是《貸款契約》，勉強認定擔保合同成立，缺乏證據的上訴理由不能成立，本院不予支持。

　　本案中江門發展行出具了兩份擔保性質的書面文件，即1994年4月11日出具的擔保書和1996年6月20日出具的確認書。由于《擔保法》是1995年10月1日開始施行，本案擔保書出具在《擔保法》施行之前，根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百三十三條第一款的規定，在確認擔保書是否成立及效力等問題時，不能適用擔保法及其司法解釋，而應適用《民法通則》及《經濟合同法》的有關規定；同時，最高人民法院《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》是根據《民法通則》及《經濟合同法》做出的有關司法解釋，因此，該規定可以適用于本案。確認書是在擔保法施行后出具的，因此對其是否成立及效力等問題，可以適用擔保法及其司法解釋的規定。

　　最高人民法院《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》第一條第2項規定：“保證人以書面形式向債權人表示，當被保證人不履行債務時，由其代為履行或者承擔連帶責任并為債權人接受的，保證合同成立。”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第二十二條第一款規定：“第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。”因此，根據上述規定及本案有關事實，可以認定江門發展行出具的擔保書和確認均是成立的。因此，上訴人江門發展行關于其出具的擔保書和確認書不成立的上訴理由不能成立，本案不予支持。

　　本案擔保人江門發展行為內地的金融機構，債權人新中公司是在香港注冊成立的公司，江門發展行出具的擔保書和確認書在性質上屬于對外擔保。根據1987年6月17日國務院批準、同年8月27日國家外匯管理局發布的《外債統計監測暫行規定》和1991年9月26日國家外匯管理局公布的《境外機構對外提供外匯擔保管理辦法》，對對外擔保作了限制，即境內機構對外提供擔保應經過我國外匯管理部門的審批和登記。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六條第（一）項規定未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的，對外擔保合同無效。由于江門發展行出具的擔保書和確認書未經國家外匯管理部門批準，故均應認定無效。原審法院對擔保合同效力的認定是正確的。

　　作為債權人的新中公司在接受擔保時，有義務了解擔保人江門發展行是否具有出具此類擔保的資格，出具此類擔保是否需要有關部門批準，江門發展行是否履行了批準手續，如果有關擔保手續不完備，新中公司有義務督促江門發展行予以補正，從而取得一份完備的有效的擔保，使自己的權益得到更好的保障。但本案中在江門發展行出具的擔保文件未經國家有關外匯管理部門審批的情況下，新中公司未履行上述其應盡的義務而予以接受，因此對于造成本案擔保合同因缺乏法定審批手續而導致無效，新中公司及江門發展行均存在過錯，原審法院認為造成擔保合同無效的責任完全在江門發展行，新中公司對造成擔保合同無效沒有過錯，屬于劃分責任不當，本院予以糾正。

　　對于江門發展行關于新中公司放棄了債務人的多項抵押擔保和江門市財政局的保證擔保，因而擴大損失，對于這些損失，根據無須由上訴人承擔的上訴理由，由于江門發展行未能提供充分的證據材料予以證明，故本案不予支持。江門發展行關于其出具的擔保書、確認書對承擔責任的范圍有明確規定，其只應對本金及三年利息約壹仟萬美元承擔責任的上訴理由，因擔保書、確認書均無效，故不應再按擔保書、確認書中約定的內容確定當事人的責任，因此，對該上訴理由，本院亦不予支持。

　　由于對造成本案擔保合同無效，新中公司與江門發展行均有過錯，根據《中華人民共和國民法通則》第六十一條第一款、《中華人民共和國擔保法》第五條第二款以及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七條的規定，對于本案債務，江門發展行應當對回豐公司不能清償部分的二分之一承擔賠償責任。

　　綜上，原審判決認定事實清楚，但劃分責任不當，應予糾正。本院依照《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第（五）項、 第六十一條第一款、《中華人民共和國擔保法》第五條第二款、最高人民法院《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》第一條第2項、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六條第（一）項 、第七條、第二十二條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規定，判決如下：

　　一、撤銷廣東省高級人民法院（1998）粵法經二初字第14號民事判決；

　　二 、對于香港特別行政區高等法院2000年第5812號（ACTION NO. 5812 OF 2000）判決所確定的債務，由廣東發展銀行江門分行對香港回豐有限公司不能償還部分的十分之一向新中地產有限公司承擔賠償責任。

　　一審案件受理費75，156.04美元，由廣東發展銀行江門分行和新中地產有限公司各承擔37，578.02美元，二審案件受理費621，172.18元人民幣，由廣東發展銀行江門分行和新中地產有限公司各承擔310,586.09元。

　　本判決為終審判決。
　　




審判長 王王允

代理審判員 任雪峰

代理審判員 陳紀忠

二○○二年七月二日

書記員 楊弘磊