上海市高級人民法院刑事判決書（2003）滬高刑再終字第7號


　　 原公訴機關原上海市人民檢察院分院。
　　
原審上訴人（原審被告人）蔣云明，男，1952年10月27日生，漢族，江蘇省無錫市人，初中文化程度，無業(yè)，住本市新閘路551弄39號，暫住本市奎照路260號。因本案于1991年6月25日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。現(xiàn)在上海市寶山監(jiān)獄服刑。
　　
原上海市人民檢察院分院指控被告人蔣云明犯挪用公款罪、貪污罪一案，原上海市中級人民法院于一九九五年二月九日作出（1994）滬中刑初字第106號刑事判決。蔣云明不服，提出上訴。本院于一九九五年六月十四日作出（1995）滬高刑終字第33號刑事裁定。上述裁判發(fā)生法律效力后，蔣云明提出申訴。經(jīng)本院審查，原判決適用法律確有錯誤，決定對本案進行再審。本院依法另行組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問原審被告人，認為事實清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結。
　　
原一審判決根據(jù)查獲的借條、收據(jù)、商業(yè)承兌匯票、收付款憑證，證人證言以及被告人供述等證據(jù)認定，蔣云明于1989年7月通過他人為上海第三十織布廠（以下簡稱“第三十織布廠”）向中國農(nóng)業(yè)銀行寶山支行營業(yè)部（以下簡稱“農(nóng)行寶山營業(yè)部”）申請到商業(yè)承兌匯票貼現(xiàn)款人民幣55萬元（以下均為人民幣），蔣授意該廠將其中的25萬元拆借給上海石門綜合百貨商店（以下簡稱“石門商店”），又伙同該店業(yè)務員趙某將15萬元借給陳某個人進行營利活動。嗣后，蔣分別從趙某、陳某處各借得3萬元公款供個人使用。同年9月至1990年4月，蔣云明在本市盧灣區(qū)合作聯(lián)社供銷經(jīng)理部任職（以下簡稱“盧灣區(qū)聯(lián)社”）和在上海力強貿(mào)易公司（以下簡稱“力強公司”）任副總經(jīng)理期間，采用虛構商品購銷合同的手法，先后五次從農(nóng)行寶山營業(yè)部申請到商業(yè)承兌匯票貼現(xiàn)。1990年6月，蔣在擔任力強公司與上海港進出口公司聯(lián)合辦公室副主任期間，以上海港進出口公司的名義從中國工商銀行上海市分行盧灣區(qū)辦事處申請得商業(yè)承兌匯票貼現(xiàn)款40萬元，用于歸還前次銀行貼現(xiàn)款及貼現(xiàn)利息等。至本案偵查終結時，尚有12.4萬余元未予退還。據(jù)此，依照1979年《中華人民共和國刑法》第五十三條第一款、第六十四條以及全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第三條第一款、第二條第一款第一項、第十二條之規(guī)定，對被告人蔣云明以貪污罪判處無期徒刑，剝奪政治權利終身；以挪用公款罪，判處有期徒刑七年，剝奪政治權利一年，決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權利終身。犯罪所得贓款予以追繳。
　　
原二審裁定認為原判認定被告人蔣云明貪污、挪用公款的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，且適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。據(jù)此，駁回上訴，維持原判。
　　
蔣云明對其挪用石門商店錢款18萬元及事后不能退還部分錢款的事實無異議，但申訴辯解自己不具有國家工作人員身份，原判對其以貪污罪、挪用公款罪論處，定性不當。
　　 經(jīng)再審查明，原一、二審認定的事實及證據(jù)屬實。
　　
本院認為，原一審判決和二審裁定，認定蔣云明伙同他人挪用石門商店18萬元資金歸個人使用，至偵查終結時有12.4萬余元未能退還的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分。全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》于1995年2月28日頒布施行，規(guī)定國家工作人員犯該決定第九條、第十條、第十一條規(guī)定之罪的，依照《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》的規(guī)定予以處罰。蔣云明不具有國家工作人員的身份，本院于1995年6月14日作出二審裁定時，仍對蔣的犯罪行為適用上述補充規(guī)定，對其以挪用公款罪和貪污罪論處，系適用法律錯誤，應予糾正。蔣云明與他人挪用資金18萬元歸個人使用，至偵查終結時尚有12萬余元不能歸還，其行為已構成挪用資金罪及侵占罪，依法應兩罪并罰，予以懲處。鑒于蔣在原判執(zhí)行期間，確有悔改表現(xiàn)，已被數(shù)次減刑，因此，本院在對蔣數(shù)罪并罰決定執(zhí)行總和刑期時，酌情考慮蔣的減刑情況。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零六條，《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第三百零八條、第三百一十二條第二項，1979年《中華人民共和國刑法》第九條，第六十四條，第六十條，全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條、第十一條、第十四條之規(guī)定，判決如下：
　　　一、撤銷本院（1995）滬高刑終字第33號刑事裁定和原上海市中級人民法院（1994）滬中刑初字第106號刑事判決；
　　　二、撤銷本院（1998）滬高刑執(zhí)字第114號刑事裁定以及上海市第二中級人民法院（2002）滬二中刑執(zhí)字第1077號和（2000）滬二中刑執(zhí)字第1479號刑事裁定；
　　　三、被告人蔣云明犯侵占罪，判處有期徒刑十二年，犯挪用資金罪，判處有期徒刑三年，決定執(zhí)行有期徒刑十二年六個月。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押
一日折抵刑期一日，即自1991年6月24日起至2003年12月23日止）。
　　　四、違法所得予以追繳。
　　　本判決為終審判決。
審 判 長田文才
代理審判員嚴 軍
代理審判員戚雅萍
二ＯＯ三年十一月二十日
書 記 員周 瑾