【評析】

在張女士訴王先生離婚一案中，法庭對于張女士因雙方打架引起的精神損害撫慰金訴求并未支持，但支持了因王先生散步小王并非其親生，侵害張女士名譽權要求的精神損害訴求，并酌定了相關數額。對于該精神損害是否屬于《婚姻法》離婚精神損害還是屬于侵權法上的精神損害，則是本文予以探討的話題。

對于精神損害，學者一般認為是“精神損害是指法律法規或司法解釋規定可以以金錢賠償作為救濟方式的狹義的精神損害，包括受害人精神痛苦、疼痛或其他嚴重精神反應情況。” 對于法律或司法解釋沒有規定的，雖然受害人會有精神痛苦或一定的精神反應的，不屬于法律上的精神損害。

在《侵權責任法》頒布實施前，有關精神損害賠償適用《民法通則》以及《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》；《侵權責任法》頒布實施后，之前規定與《侵權責任法》沒有沖突的，也應予以適用。第二十二條規定“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”可見《侵權責任法》對于精神損害賠償的要求是：一方侵害另外一方的人身權益，且造成嚴重精神損害。

我國2001年修訂后的《婚姻法》第46條確定了離婚損害賠償制度,根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋》(一)和(二)的相關規定,婚姻法第46條規定的離婚損害賠償包括精神損害賠償。

我國現行離婚精神損害賠償制度的具體內容是:

1、責任主體只能是離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶,受害人不能要求第三人承擔賠償責任；

2、離婚精神損害賠償的請求權主體是婚姻當事人中的無過錯方,受害人無過錯才可請求精神損害賠償；

3、當事人只能在離婚時提起精神損害賠償,不承認婚內損害賠償,在婚姻關系存續期間,當事人不能起訴請求損害賠償；

4、離婚精神損害賠償不僅適用于裁判離婚也適用于協議離婚。《婚姻法》用列舉的方式規定了離婚時無過錯方有權請求損害賠償的情形 ,除此之外,當事人即使有精神損害,也不能提起離婚精神損害賠償；提起離婚精神損害賠償請求的時間是提起離婚訴訟時或離婚后一年內。

離婚精神損害是指合法夫妻因一方重大過錯離婚時，無過錯方的配偶權因對方過錯行為而受到的精神痛苦和肉體痛苦，也即通常所說的“精神損害”

離婚精神損害賠償制度與《侵權責任法》上的精神損害賠償制度有以下區別：

1、主體不同：《侵權責任法》有關精神損害賠償的責任主體沒有特定性，《婚姻法》中的離婚精神損害賠償主體為夫妻中的一方（就目前的規定而言）；

2、二者侵權的客體不同：一般的精神損害侵犯的是權利人的人身權，但離婚精神損害不僅侵害對方的人身權，同時侵害了對方的配偶權。

3、侵權后果不同：離婚精神損害的后果之一是導致婚姻關系無法持續，而侵權法上的精神損害無此要求。

在離婚精神損害賠償制度中，對于家庭暴力情形，家庭暴力必然侵犯另外一方的生命權、健康權和身體權。對于侵犯生命權、身體權的也屬于《侵權責任法》中精神損害的情形之一。可見二者也有重復之處。筆者認為，雖然均是侵犯生命權、身體權，離婚精神損害賠償制度中，家庭暴力同時侵犯了夫妻間的配偶權，家庭暴力是導致婚姻關系破裂的原因，在此情況下，婚姻的無過錯方可以要求另外一方承擔精神損害賠償責任；但對于《侵權責任法》中，侵犯生命權、身體權情形的，要求承擔精神損害賠償責任的，則應視侵害的過錯程度、侵權的具體情節、侵權后果等因素，考慮對方是否需承擔精神損害賠償責任以及相應的數額。

在離婚糾紛中，對于精神損害賠償應適用《婚姻法》有關離婚精神損害賠償的規定，還是適用《侵權責任法》有關精神損害賠償的規定，筆者有以下意見：

①侵權衡量中，應重視是否侵犯配偶權，以界定屬于離婚精神損害侵權，還是屬于侵權法上的一般精神損害；對于侵犯夫妻一方人身權，且侵犯配偶權的，應負離婚精神損害賠償責任。

②離婚案件中，有關法條適用的有關建議。在離婚案件中，要衡量離婚精神損害賠償責任，也要衡量是否存在承擔普通的精神損害賠償責任的情形；對于侵犯一方人身權且侵犯配偶權的，應適用《婚姻法》的列舉主義立法方式，改采列舉主義與概括主義相結合的立法方式，擴張人格權侵害之精神損害賠償范圍。在《婚姻法》第46條，增加一款“其他導致婚姻關系破裂，且導致嚴重精神損害的。”

③賠償主體拓展至第三人。侵犯夫妻間配偶權，且造成一方精神損害的，均應負精神損害賠償責任，其主體不應僅局限于夫妻之間。對于社會中，常見的第三者等情形，無過錯方也應可以主張要求第三者及丈夫承擔精神損害賠償責任，對此精神損害賠償糾紛，應允許無過錯方另行起訴處理。

4、對于《婚姻法》與《侵權責任法》有關精神損害賠償問題的適用問題，應出臺相關的司法解釋。《婚姻法》中有關離婚精神損害賠償的規定應視為特別規定，離婚訴訟中，對于符合離婚精神損害賠償糾紛的，應優先適用《婚姻法》中有關精神損害賠償的規定。不屬于《婚姻法》有關精神損害賠償規定范圍的，但屬于《侵權責任法》有關精神損害賠償范圍的，應適用《侵權責任法》的相關規定。

該案中，在鑒定結果未出來之前，王先生肆意散步小王是張女士與他人所生，同時考慮到農村熟人社會的現實和以此對張女士造成的痛苦，結合日常生活經驗法則，酌定判令王先生承擔精神損害責任是合理的。

三、夫妻共同財產證據取得要注意的問題

離婚糾紛案件屬于民事訴訟案件，人民法院審理離婚案件適用《民事訴訟法》及其相關司法解釋規定的證據規則。當事人及其代理人在進行夫妻共同財產分割訴訟時要熟練掌握這些證據規則。

1、要熟悉法律對舉證責任的要求。《民事訴訟法》第六十四條規定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。”這就是民事訴訟中應遵循的誰主張誰舉證原則。這個原則的實質是沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。

2、要熟悉法律對證據形式的要求。《民事訴訟法》第六十三條規定了民事訴訟證據有七種形式：（1）書證；（2）物證；（3）視聽資料；（4）證人證言；（5）當事人的陳述；（6）鑒定結論；（7）勘驗筆錄。除此之外的其他材料都不能作為訴訟證據使用。

根據《民事訴訟法》第六十八條、第六十九條、第七十一條、第七十二條、第七十三條的規定，提交這些法定證據時，要注意：

（1）書證應當提交原件，物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本。提交外文書證，必須附有中文譯本。提交復制品、照片、副本、節錄本時要有其他證據予以補強。

（2）視聽資料要有其他證據予以補強。

（3）證人所作證言要當庭陳述，證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，才可以提交書面證言。不能正確表達意志的人，不能作證。同時，證人證言要有其他證據予以補強。

（4）鑒定結論應當是書面的，并且鑒定部門和鑒定人應當在鑒定書上簽名或者蓋章。鑒定人鑒定的，應當由鑒定人所在單位加蓋印章，證明鑒定人身份。

（5）勘驗筆錄必須由人民法院工作人員制作。勘驗過程中要邀請當地基層組織或者當事人所在單位派人參加。當事人或者當事人的成年家屬應當到場，拒不到場的，不影響勘驗的進行。勘驗筆錄要有勘驗人、當事人和被邀參加人的簽名或者蓋章。

3、要熟悉法律對舉證時間的要求。

（１）對舉證時限的確定。《規定》規定了兩種舉證時限的確定方式。第一、當事人協商舉證時限再由法院確認。《規定》第三十三條第二款規定：“舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。”第二、由人民法院指定舉證時限。《規定》第三十三條第三款規定：“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。”

（２）不按舉證時限舉證的法律后果。當事人不按舉證時限舉證，將導致對己不利的法律后果。《規定》第三十四條規定：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。”放棄舉證意味著放棄自己的訴訟主張，從而不能達到自己的訴訟目標。人民法院審理時不組織質證，意味著當事人雖然握有證據，但不能進入訴訟程序予以運用，《規定》第四十七條規定“證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。”這樣，當事人手上握有的證據因為不能在法庭上出示并經由當事人質證，從而不能作為認定案件事實的依據，當事人的訴訟主張也就無從證明，訴訟目標也就無從實現。

（３）不能按時舉證的補救措施。當事人如果不能按約定的期限或者法院指定的期限完成舉證責任的，應當積極啟動法律允許的舉證延期措施予以補救，以確保所掌握的證據能合法地進入訴訟程序予以充分利用。《規定》第三十六條規定：“當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，經人民法院準許，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內提交證據材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定。”

（４）幾個應注意的舉證期限細節問題。①申請人民法院調查收集證據的要在舉證期限屆滿前七日提出，得不到許可的要在收到通知書的三日內申請復議。《規定》第十九條規定：“當事人及其訴訟代理人申請人民法院調查收集證據，不得遲于舉證期限屆滿前七日。人民法院對當事人及其訴訟代理人的申請不予準許的，應當向當事人或其訴訟代理人送達通知書。當事人及其訴訟代理人可以在收到通知書的次日起三日內向受理申請的人民法院書面申請復議一次。人民法院應當在收到復議申請之日起五日內作出答復。”②申請人民法院保全證據的要在舉證期限屆滿前七日提出。《規定》第二十三條規定：“當事人依據《民事訴訟法》第七十四條的規定向人民法院申請保全證據，不得遲于舉證期限屆滿前七日。”③證據交換日為舉證期限屆滿日。《規定》第三十八條規定：“人民法院組織當事人交換證據的，交換證據之日舉證期限屆滿。”④證據交換一般只進行兩次，但有例外。《規定》第四十條規定：“當事人收到對方交換的證據后提出反駁并提出新證據的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。證據交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復雜的案件，人民法院認為確有必要再次進行證據交換的除外。”⑤向人民法院申請證人出庭作證的要在舉證期限屆滿十日前提出。《規定》第五十四條規定：“當事人申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿十日前提出，并經人民法院許可。”

4、要熟悉法律對提交方式的要求。總的要求是通過法院向對方當事人全面公開披露、展示自己的所有證據材料。

（1）通過庭審調查的途徑提交。《民事訴訟法》第六十六條規定：“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示。”《規定》第四十七條第二款規定；“證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。”這里要注意的問題是，提交證人證言和鑒定結論時除了有書面材料以外，還應有證人、鑒定人到庭接受詢問，以核實其主體資格、證言和結論的可靠性。

（2）通過證據交換的途徑提交。《規定》第四十七條第二款規定：“當事人在證據交換過程中認可并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據。”

（3）通過申請人民法院調查收集證據提交。這種提交方式在當事人及代理人因客觀原因無法自己收集證據的情況下使用。

《規定》第十七條規定了當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據的三種條件：①申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；②涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；③當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

通過人民法院收集的證據仍然需要在開庭時當庭出示并經過質證才可以作為定案的依據。第四十七條規定：“證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。”

四、注意舉證剔除夫妻個人財產和家庭財產

舉證分割夫妻共同財產時要注意舉證剔除夫妻個人財產及家庭財產，要根據《婚姻法》和相關司法解釋所界定的夫妻個人財產和家庭財產的范圍和認定原則收集證據予以證明。

1、夫妻個人財產。夫妻個人所有的財產一般以書面形式進行約定，除此之外，不以書面形式進行約定的夫妻個人財產還有：

（1）《婚姻法》第十八條規定：

（一）一方的婚前財產；

（二）一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；

（三）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；

（四）一方專用的生活用品；

（五）其他應當歸一方的財產。根據《意見》，其他應當歸一方的財產主要是指雙方已登記結婚，尚未共同生活，各自出資購置、各自使用的財物；離婚時一方尚未明確可以取得經濟利益的知識產權；婚前復員軍人、轉業軍人所得的復員費、轉業費及從部隊帶回的醫藥補助費、回鄉生產補助費，或者婚后10年內取得的復員費、轉業費。

（2）《解釋（二）》第十三條規定的軍人的傷亡保險金、傷殘補助金及醫藥生活補助費。

（3）《解釋（二）》第二十二條規定的當事人結婚前，父母為雙方購置房屋出資、并且沒有明確表示贈與雙方的部分，以及出資的父母明確表示贈與一方的部分。

2、家庭財產。家庭財產指家庭成員各自所有財產及全體家庭成員共同或部分家庭成員共同所有財產的總和。既包括夫妻個人所有的財產、夫妻雙方共同所有的財產，又包括夫妻之外其他家庭成員個人所有的財產以及全體家庭成員共同所有的財產。

對于有夫妻之外成員的家庭財產，首先應當分家析產，將夫妻共同財產從家庭共同財產中分割出來后再進行分割。

對于確實難以查清的家庭財產問題，可以告知當事人另案處理，或者中止離婚訴訟，待析產案件處理后再恢復離婚訴訟。