目前的刑法采取以對社會的危害性作為定罪量刑的依據(jù)，但社會危害性是對行為本質(zhì)的認識，其范圍過大，標準也不明確，不易操作。而違法性認識是達到一定程度的社會危害性認識的法律化和客觀定型化的標準，符合罪刑法定的原則，所以本文作者認為成立故意犯罪要求具有違法性認識。

一、 社會危害性作為定罪量刑依據(jù)的局限

首先，社會危害性認識并不能確切反映行為人的主觀意愿，以此代替違法性認識有客觀歸罪之嫌。目前我國刑法規(guī)定，明知自己的行為會發(fā)生社會危害的結(jié)果，并且希望活著放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是犯罪故意。這就是說，在確定一個人是否是故意犯罪的時候，我們并不考慮行為人是否意識到自己的行為是違法的，而只需要行為人對自己的行為造成社會危害性具有認識就足夠了。在此情形下，行為人一旦對自己行為的社會危害性有了認識，那么行為就有可能構(gòu)成犯罪，而犯罪的成立又完全取決于立法者對該行為的好惡或當時立法情勢的需要，總之，已與行為人的主觀心理沒有關(guān)系。這顯然有悖責任主義的基本原則和主客觀相統(tǒng)一的基本要求而具有了客觀歸罪之嫌。

其次，社會危害性范圍過大，標準不明確，在操作過程中容易受到主觀影響。從刑法中對故意犯罪的規(guī)定中，我們可以看出，只要行為人認識到自己的行為會造成社會危害的結(jié)果，并且希望或者放任結(jié)果發(fā)生，構(gòu)成犯罪的就是犯罪故意。行為人究竟造成什么樣的社會危害性結(jié)果并不是確定的，而且有些行為雖然造成了社會危害結(jié)果但也有可能只是違反道德，如果也讓行為人受到刑事處罰，有失公平。

再次，在現(xiàn)實過程中有些行為人認識到了自己行為的違法性，但并不認為自己的行為具有社會危害性。比如“大義滅親”的行為，雖然行為人認識到剝奪一個人的生命是違法的，但他并不認為自己的行為具有社會危害性，相反，也許他還認為自己的行為時對社會有益的，因為他殺死的是一個壞人。如果我們把行為人認識到自己的行為具有社會危害性作為定罪的依據(jù)的話，我們應該判定他無罪，這是與法律精神相違背的，而且現(xiàn)實生活中，這樣的人一樣是認為是犯罪的。

二、違法性認識是成立故意犯罪的要件

違法性認識是指行為人對于自己的行為是違反法律的認識。現(xiàn)實生活中并不存在著行為人施行一個行為的時候沒有認識到的自己的行為是違法的現(xiàn)象，行為人只是不知道自己的行為究竟是違反了哪個法律的具體規(guī)定，但他們一定意識到自己的行為是違法的。現(xiàn)實社會中的一些文盲，法盲在實行一個行為的時候也許沒有認識到自己的行為究竟違反了哪個法律以及違反到哪種程度，但他一定意識到自己的行為是違法的。當然最后行為人的行為究竟是違反了哪個法律，應該處以什么樣的處罰，要看他的行為造成了什么樣的客觀結(jié)果。

把違法性認識作為故意犯罪的成立要件是符合罪刑法定和主客觀相一致的原則的。因為犯罪故意要求行為人具有犯罪的意圖，而違法性認識正好可以反映行為人的主觀意圖。行為人明明認識到自己的行為是違法的，還要去實行，那么在定罪量刑的過程中就可以根據(jù)罪刑法定和主客觀相一致的原則定罪處刑。

三、兩者的利弊

在把違法性認識作為故意犯罪成立要件的過程中，也容易給一些犯罪分子開脫的借口，因為如果行為人認為自己在實行一個行為的時候，不知道該行為的是違法的，也就是說“不知者不為罪”，這顯然是違背法律的精神的。為了避免這種結(jié)果的發(fā)生我們可以推定行為人是具有違法性認識的，而現(xiàn)實中大多數(shù)情況表明，不具備違法性認識的行為是幾乎沒有的。行為人如認為自己真的沒有違法性認識的話，行為人應當舉證證明自己確實沒有違法性認識。對于行為人所提出的不具備違法性認識的辯護理由，我們必須進行認真的審查，剔除無根據(jù)的狡辯，對于確實言之有理的進行查證落實，在此基礎上，確認行為人不具備違法性認識，排除成立犯罪故意的可能;然后看行為人對于不具備違法性認識是否存在過失，如果存在過失而且法律上規(guī)定有相應責任時，追究其過失罪責;對于不存在過失或法律上沒有相應規(guī)定的，不能追究行為人的刑事責任。