貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。貪污犯罪是我國反腐倡廉斗爭的打擊重點，而貪污犯罪在大案要案中又常以共同犯罪的形式出現。由于貪污犯罪主體要求的特殊性，所以在同一貪污案件中共同犯罪人不同的主體身份加深了對這一類型共同犯罪定性分析的難度。并且，由于我們可遵循的司法解釋又多有值得商榷或難以適用之處，這又進一步造成實踐中對貪污共同犯罪定性的多種歧義，這不僅不利于罪刑法定原則的貫徹，也不利于反腐倡廉斗爭的進行。

是否所有的行為人與國家工作人員相勾結，利用了國家工作人員的職務便利，共同將公共財物(本單位財物)非法占為己有的，均以貪污罪論處或均按照主犯的犯罪性質定罪我們認為不能一概而論，應視情況的不同，加以具體分析。對于同一單位的國家工作人員與非國家工作人員相互勾結，共同利用國家工作人員的職務便利，非法占有公共財物的，應以貪污罪共犯論處，這一點理論界和實務界均無異議。但對于國家工作人員與本單位之外的其他人勾結(內外勾結)，利用國家工作人員的職務便利，非法占有公共財物的行為以及在同一單位中，非國家工作人員與國家工作人員相互勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位的財物非法占為己有的行為的定性問題，無論在理論界還是在實務界均有頗多歧義。就此問題，筆者愿以一己之見求教于同仁。

一、關于內外勾結利用國家工作人員的職務便利非法占有公共財物行為的定性問題

在我國，理論界對內外勾結利用國家工作人員的職務便利，非法占有公共財物行為的定性問題爭議較大，立法上前后也有明顯變化。一種觀點認為，應對非國家工作人員與國家工作人員分別定罪。即在非國家工作人員和國家工作人員共同犯罪的案件中，如果一案有兩個以上實行犯，而其行為分別符合不同犯罪構成時，則依個人行為所觸犯的罪名分別定罪①。這種觀點實際上忽略了非國家工作人員與國家工作人員均系利用該國家工作人員職務便利實施犯罪這一基本特征，在非國家工作人員與國家工作人員共同成為職務犯罪實行犯的情況下，共同利用國家工作人員職務便利實施犯罪這一特殊行為，就將兩者的行為聯成了一個整體，從而使非國家工作人員的行為具有了國家工作人員犯罪的屬性，因此，對二者分別定罪的觀點難以成立。

另一種觀點認為，應以共同犯罪中主犯犯罪基本特征定性。這種觀點曾一度在司法解釋中得到采納，如兩高 1985 年《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律若干問題的解答》中明確規定，內外勾結貪污或者盜竊活動的共同犯罪，應按其主犯的基本特征定罪，如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是貪污，同案中不具有主體身份的人，應以貪污罪的共犯論處，如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盜竊，同案犯中的國家工作人員不論是否利用了職務上的便利應以盜竊罪的共犯論處。這種觀點在理論上也有其值得商榷之處。刑法上之所以劃分主從犯是為了解決量刑問題而不是為了解決定罪問題，確定主從犯的前提是一定性質的共同犯罪已被認定，邏輯順序十分明確，因此，以主從犯的量刑反過來逆向決定共同犯罪的性質難免有邏輯倒置之感。并且，用這種本屬于裁量刑罰的犯罪情節來作為判定全案性質的依據，在案件有兩個主犯時，必然產生以哪個主犯的行為性質確定全案性質的難題。

筆者秉持的第三種觀點認為，對于內外勾結侵吞公共財產的應一律以貪污罪共犯論處②。該觀點不僅在理論上有其堅實的基礎，在實踐中也是可行的。因為： 1. 在國家工作人員與非國家工作人員利用國家工作人員的職務便利實施犯罪時，兩者的犯罪行為具有明顯的整體性特征。整體性特征在這里體現為，在客觀上，共同犯罪人均實施了利用國家工作人員職務便利侵吞公共財產的行為，因此其共同犯罪行為就具有了明顯的某種身份犯的犯罪特征，同時，在主觀上，各共同犯罪人又都具有利用國家工作人員職務便利的共同認識和意志，那么，整個犯罪行為當然也就具有了國家工作人員職務犯罪的主客觀特征，其犯罪性質當然也就屬于這種犯罪。因而，內外勾結侵吞公共財物的案件，由于其客觀上整體行為有利用國家工作人員職務便利的特征，主觀上各共犯又都具有認識并希望利用國家工作人員職務便利的故意，并且沒有國家工作人員及其職務便利，該犯罪根本不可能完成。因此，不論國家工作人員與非國家工作人員哪一方為主犯，全案均應以貪污定性。 2. 特殊主體優于一般主體的原則同特殊法優于普通法的原則一樣，已被刑法理論界所接受和認可。國家工作人員是特殊主體，非國家工作人員(包括沒有利用自己職務便利的國家工作人員)是一般主體，在兩者發生與主體身份有關的共同犯罪時，應以特殊主體即國家工作人員所觸犯的罪名定性。這同時也能更全面的體現該共同犯罪的社會危害性。這一觀點得到了全國人大常委會 1988 年 1 月頒布的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》和修訂后刑法的認可。

二、同一單位中，非國家工作人員與國家工作人員相互勾結，分別利用各自的職務便利共同將本單位財物非法占為己有行為的定性問題

最高人民法院于 2000 年 6 月 27 日通過并頒布了《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》，該解釋第三條規定：“公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。”從這一規定看，最高人民法院對非國家工作人員與國家工作人員分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有行為的定性問題，采納了以主犯性質行為定性的觀點。對這一有效司法解釋，在執法中當然應該嚴格執行。但是，筆者認為，這一規定的理論依據并不充分，實踐中執行起來也有難以克服的困難，必將造成執法上的混亂。因為，對于同一單位的非國家工作人員與國家工作人員相勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照他們各自的職務便利和身份構成的不同犯罪分別定罪量刑為宜。理由是： 1. 在一般情況下，由于共同犯罪的整體性特征，對共同犯罪應當定一個統一的罪名，但這并不是一個絕對的原則，特別是對非國家工作人員和國家工作人員分別利用各自的職務便利，占有本單位財物的案件，在承認共同犯罪行為和共同犯罪故意的同時，依據法律規定的主體身份及利用職務便利的不同，確定不同的罪名，給予不同的處罰，既能體現共同犯罪人對自己所參與的犯罪行為負責的原則，又符合罪刑相適應原則的要求。 2. 貪污罪、職務侵占罪是刑法規定的兩種不同的身份犯罪，前者由國家工作人員構成，后者由公司、企業或者其他單位的人員構成。由于犯罪主體各自身份的不同，直接影響到其犯罪行為社會危害性的大小，所以，刑法規定的兩種犯罪的刑罰并不相同，前者重，后者輕。這反映了立法者的基本價值取向，即對國家工作人員的職務性犯罪從嚴懲處，對非國家工作人員的職務性犯罪從輕處罰。既然法律對具有不同職務身份的人利用職務便利所構成的犯罪已做出明確規定，當然就應當依刑法的規定來定罪處罰。因此，對此種類型的共同犯罪分別定罪是符合立法精神的。 3. 此種類型的共同犯罪與國家工作人員與非國家工作人員內外勾結，利用國家工作人員的職務便利占有公共財物類型的共同犯罪并不相同。在后一類型的共同犯罪中，無論國家工作人員還是非國家工作人員，均有利用國家工作人員職務便利的同一主觀故意，并且實際行為中利用的也僅是國家工作人員的職務便利。而在后一類型的共同犯罪中參與共同犯罪的國家工作人員與非國家工作人員二者各自具有利用自己的職務便利的行為和故意，二者之間的差別明顯，因此在犯罪定性時也就不可同日而語了。 4. 對于實踐中經常發生的一些問題，最高法院的上述解釋也難以解決。例如同為主犯的國家工作人員與非國家工作人員相互勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的案件，以哪一個主犯的犯罪性質定罪，依照最高法院的上述解釋，就難以解決。如果根據分別定罪的理論，不僅可以很好地解決這一問題，而且處理結果也符合立法本意。車承軍