(一)涉外合同法律適用概述

涉外合同的當(dāng)事人往往分屬于兩個或者兩個以上的國家(或者地區(qū),下同),而合同的訂立和履行過程可能會涉及更多的國家.由于合同當(dāng)事人所屬國家的法律及合同所涉及的國家的法律往往有所不同,就產(chǎn)生了法律適用的問題,即是適用我國法律還是適用外國法律,國際條約或者國際慣例.與國內(nèi)合同完全適用我國《合同法》和有關(guān)民事法律不同的是,涉外合同由于具有涉外因素,會涉及到國外法律的適用問題.當(dāng)然,這并不是說,涉外合同不受我國《合同法》和其他有關(guān)民事法律的調(diào)整.《合同法》作為統(tǒng)一調(diào)整合同關(guān)系的基本法律,同樣適用于涉外合同.不過,涉外合同并不像國內(nèi)合同那樣當(dāng)然地 用《合同法》和我國其他有關(guān)民事法律,其適用是根據(jù)涉外合同當(dāng)事人選擇或者按照有關(guān)規(guī)定而確定的.一般情況下,按照國際上通行的作法,涉外(國際)合同適用什么法律由當(dāng)事人在訂立合同時選擇(見下).如果涉外合同當(dāng)事人選擇適用我國法律,則應(yīng)當(dāng)適用《合同法》等.反之,當(dāng)事人沒有選擇適用我國法律的,除了我國法律另有規(guī)定(如中外合資,合作企業(yè)合同等只能適用我國法律)外,就應(yīng)適用國外法律

(二)國際條約和國際慣例的適用國際條約,包括國際公約和其他國際條約在內(nèi).涉外合同適用國際條約規(guī)定的前提條件主要是:一是涉外當(dāng)事人選擇適用這些條約;二是這些條約必須是我國締結(jié)或者參加的國際條約;三是條約同我國的《合同法》和其他民事法律有不同的規(guī)定;四是我國聲明保留的條款除外.迄今為止,我國締結(jié)或者參加的與涉外合同有關(guān)的國際公約主要是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》,《統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸某些規(guī)則的公約》等.需要指出的是,在涉外合同中,我國與其他國家或者地區(qū)簽訂有關(guān)雙邊或者多邊涉外合同協(xié)議的,還要遵循這些協(xié)議的規(guī)定.至于國際慣例的適用,一般是在涉外合同當(dāng)事人選擇適用中國法律,或者依據(jù)最密切聯(lián)系的原則適用中國法律,而中國法律沒有相應(yīng)規(guī)定時,同時我國締結(jié)或者參加的國際條約也沒有規(guī)定情況下,才適用有關(guān)國際慣例.根據(jù)《民法通則》第一百五十條規(guī)定,適用國際慣例的,不得違背我國的社會公共利益;這些國際慣例如果違背我國社會公共利益,則不能適用.

(三)涉外合同爭議的法律適用涉外當(dāng)事人雙方因出現(xiàn)這樣,那樣的問題產(chǎn)生爭議時,就需要適用有關(guān)法律來解決爭議.從廣義上講,處理涉外合同的爭議所適用的法律包括程序法和實體法兩個方面的內(nèi)容:根據(jù)國際上通行的做法,處理涉外合同糾紛的程序應(yīng)當(dāng)適用受理糾紛案件國家的法律(如我國受理的,則適用我國民事訴訟法,仲裁法);認(rèn)定事實,判明當(dāng)事人合同權(quán)利和義務(wù),違約責(zé)任等實體方面應(yīng)當(dāng)分別情況適用受理案件的國家法律,外國法律,國際公約或者國際慣例.由于程序方面只能適用受理案件的國家的法律,所以,通常所說涉外合同爭議的法律適用僅指處理該爭議的實體方面的法律適用.根據(jù)《合同法》第一百二十七條規(guī)定,并結(jié)合最高人民法院有關(guān)司法解釋,處理涉外合同爭議時,應(yīng)分別下列情況確定適用的法律(實體法):

1.當(dāng)事人選擇法律的適用當(dāng)事人自行選擇適用的法律是"意思自治"原則或者合同自由原則的體現(xiàn),也是國際上普遍采用的一項原則.其基本含義為合同當(dāng)事人可以根據(jù)合同的性質(zhì),內(nèi)容等在合同中規(guī)定法律適用的條款,以這種法律作為處理合同爭議的法律依據(jù).合同當(dāng)事人可以在訂立合同時,在合同中約定處理爭議所適用的國家法律;在合同中未規(guī)定適用法律的,也可以在發(fā)生合同爭議時選擇適用的法律;當(dāng)事人在訂立合同時或者發(fā)生爭議后,對于合同所適用的法律未作選擇的,我國法院或者仲裁機(jī)構(gòu)受理案件后,應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在審理以前作出選擇.當(dāng)事人選擇的法律,可以是中國法律,也可以是港澳臺地區(qū)的法律(它們視為國外法律),外國法律,還可以是國際條約.當(dāng)事人對于合同所適用的法律已有選擇的,我國有關(guān)機(jī)構(gòu)(法院或者仲裁機(jī)構(gòu))在處理該項合同糾紛時,應(yīng)以當(dāng)事人選擇的法律為依據(jù).但是,當(dāng)事人選擇適用處理涉外合同的法律,必須符合下列兩個基本條件:(1) 當(dāng)事人選擇不得違背我國法律對某些合同適用法律的特別規(guī)定.(2)當(dāng)事人的選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的.也就是說,我國不允許當(dāng)事人一方選擇法律和以默示方式選擇法律.(3)當(dāng)事人選擇的外國法律不得違背我國的社會公共利益.當(dāng)事人選擇的外國法律違背我國的社會公共利益的,則不予適用,而應(yīng)當(dāng)適用我國的相應(yīng)法律.

2.與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律當(dāng)事人沒有選擇適用法律的,處理涉外合同爭議時應(yīng)當(dāng)適用與該合同有最密切聯(lián)系的國家的法律.適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律,是客觀標(biāo)志原則的一種體現(xiàn),其基本含義為當(dāng)事人未選擇適用的法律時,由受理案件的機(jī)構(gòu)確定與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律作為解釋合同,處理合同爭議的法律依據(jù).當(dāng)事人未選擇適用的法律時,對下列涉外合同,人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)按照最密切聯(lián)系原則確定所適用的法律,在通常情況下是:

(1)國際貨物買賣合同,一般情況下,應(yīng)適用合同訂立時出賣人營業(yè)所所在地的國家法律.但是,如果合同是在買受人營業(yè)所所在地談判訂立的,或者合同主要是依買受人確定的條件并應(yīng)買受人發(fā)出的招標(biāo)訂立的,或者合同明確規(guī)定出賣人須在買受人營業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的,則適用合同訂立時買受人營業(yè)所所在地的法律.

(2)銀行貸款或者擔(dān)保合同,適用貸款銀行或者擔(dān)保所在地的的法律.

(3)保險合同,適用保險人營業(yè)所所在地的法律.

(4)承攬合同,適用承攬人營業(yè)所所在地的法律.

(5)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同,適用受讓人營業(yè)所所在地的法律.

(6)工程承包合同,適用工程所在地的法律.

(7)科技咨詢或者設(shè)計合同,適用委托人營業(yè)所所在地的法律.

(8)勞務(wù)合同,適用勞務(wù)實施地的的法律.

(9)成套設(shè)備供應(yīng)合同,適用設(shè)備安裝運(yùn)轉(zhuǎn)地的法律.

(10)代理合同,適用代理人營業(yè)所所在地的法律.

(11)不動產(chǎn)租賃,買賣或者抵押合同,適用不動產(chǎn)所在地的法律.

(12)動產(chǎn)租賃合同,適用出租人營業(yè)所所在地的法律.

(13)倉儲合同,保管合同,適用保管人營業(yè)所所在地的法律.需要指出的是,在適用最密切聯(lián)系原則時,一般情況下應(yīng)根據(jù)上述規(guī)定確定適用的法律,但是,合同明顯地與另一國家或者地區(qū)的法律有更密切的關(guān)系(如合同在第三國簽訂或者履行等),人民法院(或者仲裁機(jī)構(gòu))應(yīng)以另一國家或者地區(qū)的法律作為處理合同爭議的依據(jù).

3.中國法律的強(qiáng)制適用對有關(guān)外國投資,資源開發(fā)的涉外合同,國際上一般適用合同履行地所在的國家法律,即東道國法律.我國法律對此也作了同樣的特別規(guī)定,即在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同,中外合作經(jīng)營企業(yè)合同,中外合作勘探自然資源合同,必須適用中國法律,而不得適用國外的法律(含港澳臺地區(qū)的法律);這類合同的當(dāng)事人選擇適用外國法律的,該合同條款無效.也就是說,對上述三種涉外合同,不允許當(dāng)事人選擇適用國外的法律,而只能適用我國有關(guān)法律(《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》,《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》等).另外,在確定適用的國家法律時,還應(yīng)當(dāng)遵守下列要求：

(1)以營業(yè)所確定適用法律的,如果當(dāng)事人有一個以上的營業(yè)所時,應(yīng)以與合同有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn).

(2)當(dāng)事人沒有營業(yè)所的,以其住所或者居所為準(zhǔn),即適用其住所或者居所所在地的法律.總之,實踐中,應(yīng)根據(jù)上述規(guī)定區(qū)分具體情況,確定處理某項合同爭議時所適用的法律。