(一)涉外合同法律適用概述

涉外合同的當(dāng)事人往往分屬于兩個(gè)或者兩個(gè)以上的國家(或者地區(qū),下同),而合同的訂立和履行過程可能會(huì)涉及更多的國家.由于合同當(dāng)事人所屬國家的法律及合同所涉及的國家的法律往往有所不同,就產(chǎn)生了法律適用的問題,即是適用我國法律還是適用外國法律,國際條約或者國際慣例.與國內(nèi)合同完全適用我國《合同法》和有關(guān)民事法律不同的是,涉外合同由于具有涉外因素,會(huì)涉及到國外法律的適用問題.當(dāng)然,這并不是說,涉外合同不受我國《合同法》和其他有關(guān)民事法律的調(diào)整.《合同法》作為統(tǒng)一調(diào)整合同關(guān)系的基本法律,同樣適用于涉外合同.不過,涉外合同并不像國內(nèi)合同那樣當(dāng)然地 用《合同法》和我國其他有關(guān)民事法律,其適用是根據(jù)涉外合同當(dāng)事人選擇或者按照有關(guān)規(guī)定而確定的.一般情況下,按照國際上通行的作法,涉外(國際)合同適用什么法律由當(dāng)事人在訂立合同時(shí)選擇(見下).如果涉外合同當(dāng)事人選擇適用我國法律,則應(yīng)當(dāng)適用《合同法》等.反之,當(dāng)事人沒有選擇適用我國法律的,除了我國法律另有規(guī)定(如中外合資,合作企業(yè)合同等只能適用我國法律)外,就應(yīng)適用國外法律

(二)國際條約和國際慣例的適用國際條約,包括國際公約和其他國際條約在內(nèi).涉外合同適用國際條約規(guī)定的前提條件主要是:一是涉外當(dāng)事人選擇適用這些條約;二是這些條約必須是我國締結(jié)或者參加的國際條約;三是條約同我國的《合同法》和其他民事法律有不同的規(guī)定;四是我國聲明保留的條款除外.迄今為止,我國締結(jié)或者參加的與涉外合同有關(guān)的國際公約主要是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》,《統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸某些規(guī)則的公約》等.需要指出的是,在涉外合同中,我國與其他國家或者地區(qū)簽訂有關(guān)雙邊或者多邊涉外合同協(xié)議的,還要遵循這些協(xié)議的規(guī)定.至于國際慣例的適用,一般是在涉外合同當(dāng)事人選擇適用中國法律,或者依據(jù)最密切聯(lián)系的原則適用中國法律,而中國法律沒有相應(yīng)規(guī)定時(shí),同時(shí)我國締結(jié)或者參加的國際條約也沒有規(guī)定情況下,才適用有關(guān)國際慣例.根據(jù)《民法通則》第一百五十條規(guī)定,適用國際慣例的,不得違背我國的社會(huì)公共利益;這些國際慣例如果違背我國社會(huì)公共利益,則不能適用.

(三)涉外合同爭議的法律適用涉外當(dāng)事人雙方因出現(xiàn)這樣,那樣的問題產(chǎn)生爭議時(shí),就需要適用有關(guān)法律來解決爭議.從廣義上講,處理涉外合同的爭議所適用的法律包括程序法和實(shí)體法兩個(gè)方面的內(nèi)容:根據(jù)國際上通行的做法,處理涉外合同糾紛的程序應(yīng)當(dāng)適用受理糾紛案件國家的法律(如我國受理的,則適用我國民事訴訟法,仲裁法);認(rèn)定事實(shí),判明當(dāng)事人合同權(quán)利和義務(wù),違約責(zé)任等實(shí)體方面應(yīng)當(dāng)分別情況適用受理案件的國家法律,外國法律,國際公約或者國際慣例.由于程序方面只能適用受理案件的國家的法律,所以,通常所說涉外合同爭議的法律適用僅指處理該爭議的實(shí)體方面的法律適用.根據(jù)《合同法》第一百二十七條規(guī)定,并結(jié)合最高人民法院有關(guān)司法解釋,處理涉外合同爭議時(shí),應(yīng)分別下列情況確定適用的法律(實(shí)體法):

1.當(dāng)事人選擇法律的適用當(dāng)事人自行選擇適用的法律是"意思自治"原則或者合同自由原則的體現(xiàn),也是國際上普遍采用的一項(xiàng)原則.其基本含義為合同當(dāng)事人可以根據(jù)合同的性質(zhì),內(nèi)容等在合同中規(guī)定法律適用的條款,以這種法律作為處理合同爭議的法律依據(jù).合同當(dāng)事人可以在訂立合同時(shí),在合同中約定處理爭議所適用的國家法律;在合同中未規(guī)定適用法律的,也可以在發(fā)生合同爭議時(shí)選擇適用的法律;當(dāng)事人在訂立合同時(shí)或者發(fā)生爭議后,對(duì)于合同所適用的法律未作選擇的,我國法院或者仲裁機(jī)構(gòu)受理案件后,應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在審理以前作出選擇.當(dāng)事人選擇的法律,可以是中國法律,也可以是港澳臺(tái)地區(qū)的法律(它們視為國外法律),外國法律,還可以是國際條約.當(dāng)事人對(duì)于合同所適用的法律已有選擇的,我國有關(guān)機(jī)構(gòu)(法院或者仲裁機(jī)構(gòu))在處理該項(xiàng)合同糾紛時(shí),應(yīng)以當(dāng)事人選擇的法律為依據(jù).但是,當(dāng)事人選擇適用處理涉外合同的法律,必須符合下列兩個(gè)基本條件:(1) 當(dāng)事人選擇不得違背我國法律對(duì)某些合同適用法律的特別規(guī)定.(2)當(dāng)事人的選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的.也就是說,我國不允許當(dāng)事人一方選擇法律和以默示方式選擇法律.(3)當(dāng)事人選擇的外國法律不得違背我國的社會(huì)公共利益.當(dāng)事人選擇的外國法律違背我國的社會(huì)公共利益的,則不予適用,而應(yīng)當(dāng)適用我國的相應(yīng)法律.

2.與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律當(dāng)事人沒有選擇適用法律的,處理涉外合同爭議時(shí)應(yīng)當(dāng)適用與該合同有最密切聯(lián)系的國家的法律.適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律,是客觀標(biāo)志原則的一種體現(xiàn),其基本含義為當(dāng)事人未選擇適用的法律時(shí),由受理案件的機(jī)構(gòu)確定與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律作為解釋合同,處理合同爭議的法律依據(jù).當(dāng)事人未選擇適用的法律時(shí),對(duì)下列涉外合同,人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)按照最密切聯(lián)系原則確定所適用的法律,在通常情況下是:

(1)國際貨物買賣合同,一般情況下,應(yīng)適用合同訂立時(shí)出賣人營業(yè)所所在地的國家法律.但是,如果合同是在買受人營業(yè)所所在地談判訂立的,或者合同主要是依買受人確定的條件并應(yīng)買受人發(fā)出的招標(biāo)訂立的,或者合同明確規(guī)定出賣人須在買受人營業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的,則適用合同訂立時(shí)買受人營業(yè)所所在地的法律.

(2)銀行貸款或者擔(dān)保合同,適用貸款銀行或者擔(dān)保所在地的的法律.

(3)保險(xiǎn)合同,適用保險(xiǎn)人營業(yè)所所在地的法律.

(4)承攬合同,適用承攬人營業(yè)所所在地的法律.

(5)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同,適用受讓人營業(yè)所所在地的法律.

(6)工程承包合同,適用工程所在地的法律.

(7)科技咨詢或者設(shè)計(jì)合同,適用委托人營業(yè)所所在地的法律.

(8)勞務(wù)合同,適用勞務(wù)實(shí)施地的的法律.

(9)成套設(shè)備供應(yīng)合同,適用設(shè)備安裝運(yùn)轉(zhuǎn)地的法律.

(10)代理合同,適用代理人營業(yè)所所在地的法律.

(11)不動(dòng)產(chǎn)租賃,買賣或者抵押合同,適用不動(dòng)產(chǎn)所在地的法律.

(12)動(dòng)產(chǎn)租賃合同,適用出租人營業(yè)所所在地的法律.

(13)倉儲(chǔ)合同,保管合同,適用保管人營業(yè)所所在地的法律.需要指出的是,在適用最密切聯(lián)系原則時(shí),一般情況下應(yīng)根據(jù)上述規(guī)定確定適用的法律,但是,合同明顯地與另一國家或者地區(qū)的法律有更密切的關(guān)系(如合同在第三國簽訂或者履行等),人民法院(或者仲裁機(jī)構(gòu))應(yīng)以另一國家或者地區(qū)的法律作為處理合同爭議的依據(jù).

3.中國法律的強(qiáng)制適用對(duì)有關(guān)外國投資,資源開發(fā)的涉外合同,國際上一般適用合同履行地所在的國家法律,即東道國法律.我國法律對(duì)此也作了同樣的特別規(guī)定,即在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同,中外合作經(jīng)營企業(yè)合同,中外合作勘探自然資源合同,必須適用中國法律,而不得適用國外的法律(含港澳臺(tái)地區(qū)的法律);這類合同的當(dāng)事人選擇適用外國法律的,該合同條款無效.也就是說,對(duì)上述三種涉外合同,不允許當(dāng)事人選擇適用國外的法律,而只能適用我國有關(guān)法律(《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》,《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》等).另外,在確定適用的國家法律時(shí),還應(yīng)當(dāng)遵守下列要求：

(1)以營業(yè)所確定適用法律的,如果當(dāng)事人有一個(gè)以上的營業(yè)所時(shí),應(yīng)以與合同有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn).

(2)當(dāng)事人沒有營業(yè)所的,以其住所或者居所為準(zhǔn),即適用其住所或者居所所在地的法律.總之,實(shí)踐中,應(yīng)根據(jù)上述規(guī)定區(qū)分具體情況,確定處理某項(xiàng)合同爭議時(shí)所適用的法律。