侵犯商業秘密行為的司法認定解讀

　　我國《反不正當競爭法》規定的侵犯商業秘密的行為形成一個復雜的層次結構，遞進層次中的侵權行為可謂“環環緊扣”，前一環節影響著、決定著后一環節的侵權行為的構成;平行層次中的侵犯商業秘密行為孤零零地獨立于其他侵權行為而與其他諸多侵犯商業秘密行為互不牽扯，而且，制度中標準的侵犯商業秘密行為與擬制的侵犯商業秘密行為同時并存。這些復雜結構的制度設計的具體侵犯商業秘密行為的認定標準和構成要素的法理基礎迥異，在一定意義上造成了審判實踐對具體侵權行為認定理解的混亂和審判“作業”的艱難，成為目前人民法院審理侵犯商業秘密糾紛案件的現實困惑之一。本文試透過不同類型的侵犯商業秘密行為的不同法理背景、有關法律概念的特定語境界定來品讀各種侵犯商業秘密行為的基本意蘊。

　　一、 我國法律規定的侵犯商業秘密權行為的種類

　　我國《反不正當競爭法》第十條規定：“經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：

　　(一)以盜竊、利誘

　　一、不正當獲取商業秘密行為是一種獨立的侵犯商業秘密行為

　　不正當獲取商業秘密的行為即是我國《反不正當競爭法》規定的“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密”的行為。我國法律將該行為規定為一種獨立的侵犯商業秘密的行為予以禁止充分體現了知識產權作為一種財產權的權利效力的絕對性特征，從保護設置上鞏固了商業秘密(權)的權利地位：該不正當獲取他人商業秘密信息的行為本身即構成侵犯他人的商業秘密權，不需要其他條件——不管行為人是否在獲取后予以進一步地披露、使用或者允許他人使用以不正當手段獲取的商業秘密，都不會對單純的不正當獲取行為構成侵犯商業秘密權產生任何影響。這正是保護商業秘密權的“義務原則”向“財產權原則”發展的必然結果。

　　從“義務原則”走向“財產權原則”的過程，美國商業秘密權的保護理論和實踐體現得最為典型：“美國早期的商業秘密判例，似乎是更強調‘義務’的原則。在極端的情況下甚至否定商業秘密中的財產權。”[1]“對于商業秘密法中的‘義務’原則的強調和對‘財產權’原則的輕視，也反映在了1939年的《侵權法重述》中。《侵權法重述》第757條的評論說：‘由于某人對商業秘密的創意享有財產權利，就可以排除他人使用自己的商業秘密，這種看法經常被提出但又遭到否定。流行的理論是，保護僅僅基于一般的善意義務，即違反這一義務就會產生違反合同、違反保密關系或用不正當手段獲取商業秘密的法律責任’[2]。”[3]可見，美國的早期對商業秘密權施加保護的理論基礎體現的更多是“義務原則”。而“在1983年的一個典型判例中，美國最高法院裁定，商業秘密是一種依據憲法予以保護的財產權。”[4]1995年美國的《反不正當競爭法重述》對美國商業秘密法中“財產權原則”和“義務原則”的發展歷程也有一段概括性論述。該“論述”中指出“無論是上述《重述》(指《侵權法重述》——筆者注)還是主要的判例法，都要求有關的信息符合商業秘密的要求，并由此而融入了作為財產權理論基點的秘密性和價值性要素。”[5]這種“財產權原則”的明確確立，為單純的不正當獲取商業秘密信息的行為構成侵犯商業秘密權提供了理論基礎。

　　“世界知識產權組織《關于反不正當競爭保護的示范規定》第1條規定：‘凡在工商業活動中導致他人未經本法秘密信息人員許可并以違背誠實商業做法的方式泄露、獲得或使用該信息的行為或做法，應構成不正當競爭行為。’該規定代表了不正當獲取是一種獨立侵權行為或不正當競爭行為的國際立法趨勢。”[6]我國的《反不正當競爭法》的相關規定應和了商業秘密權保護理論和國際立法形勢的發展。

　　二、不正當獲取行為的認定

　　結合我國《反不正當競爭法》“總則”的有關規定，不正當獲取行為是指違反誠實信用原則和公認的商業道德的行為。我國《反不正當競爭法》第十條規定主要列舉了盜竊、利誘、脅迫等行為。

　　1、盜竊行為

　　所謂盜竊，是指“用不合法的手段秘密地取得”。[7]對于商業秘密的盜竊行為是指在商業秘密權利人不知情的情況下，行為人以重復的強化記憶、復印、照相、****、取走等秘密方式取得權利人的商業秘密信息的行為。行為人的行為構成盜竊商業秘密行為可以是其將商業秘密信息的載體私自拿走，可以是行為人將商業秘密載體復制后又將原件返還而留取了復印件，可以是對照商業秘密載體上記載的商業秘密信息內容的抄錄行為，還可以是以獲悉商業秘密為目的的強化記憶，即對商業秘密載體內容的重復記憶行為。可見，盜竊商業秘密可以利用取得商業秘密信息載體的方式，也可以使用不獲取商業秘密信息載體的方式(如腦力記憶方式)，商業秘密的盜竊與我們通常有體物意義上的盜竊是不盡相同的。

　　“在現代社會，以各種手段竊取他人商業秘密的經濟間諜現象十分普遍，我國舉世聞名的宣紙技術、景泰藍技術、龍須草席技術就曾被外國人竊取。1976年以來，法國平均每年有30多名經濟間諜落入法網，而同期發生的竊密案則多得驚人。……美國工業保密協會調查，美國經濟間諜案的數字從1985年以來增加了260%，其中外國人參加的經濟間諜案甚至增加了350%。世界知識產權組織在《關于反不正當競爭保護的示范規定》第6條第2款中把‘工業或商業間諜行為’列為侵犯商業秘密的不正當競爭行為之首。”[8]故，我國《反不正當競爭法》也將盜竊列為不正當獲取手段之首。

　　2、利誘行為

　　利誘是指“用利益引誘。”[9]而“利益”的本質內涵是“好處。”[10]在現今社會，“好處”的表現形式可謂“豐富多彩”。豐厚的物質報酬、優厚的工作條件、高檔的生活環境等等物質、精神方面的“好處”均可能成為引誘行為人獲取權利人商業秘密信息的動力。

　　需要注意的是，認定利誘行為時要與正當的人才流動區分開來。在市場經濟條件下，勞動力成為商品，其商品的價值有高有低，因此作為勞動力載體的人才的流動是客觀規律。因此，僅僅出現以高薪聘用或者解決家屬、住房等“好處”為原因的人才流動現象并不一定侵犯權利人的商業秘密權，只有在權利人的人才向行為人流動的同時行為人也“順便”將權利人的商業秘密“流動”進行為人的“腰包”時，才可以認定行為人的行為構成本文所講的商業秘密的利誘行為，這種行為才可以認定其侵犯了商業秘密權。

　　3、脅迫行為

　　脅迫即“威脅強迫”[11]。“威脅”是“用威力逼迫恫嚇使人屈服”。[12]此處的“脅迫行為”指行為人對商業秘密權權利人或者知悉商業秘密信息的人采取使用威力逼迫恫嚇的方式獲取商業秘密的行為。現實中，行為人往往以破壞權利人或者其他相關主體的生命、健康、名譽、財產等作為逼迫恫嚇的手段來形成對權利人或者其他有關主體的精神強制，迫使權利人或者其他相關主體向其披露商業秘密信息的內容。

　　4、其他手段

　　世界各國均承認，獲取商業秘密行為的不正當情形從現實角度出發無法列舉窮盡的。對于其他的獲取商業秘密的不正當行為，判斷的依據只能是反不正當競爭法總則的有關規定，即凡以違背誠實信用原則和公認的商業道德的行為獲取商業秘密的，均屬于不正當行為，是侵犯權利人商業秘密權的行為，是依法須承擔法律責任的被禁止的行為。美國的法院指出，“‘不正當’將一直是一個具有許多細微差別的，由時間、地點和情形來確定的字詞。因而，我們不需要宣布一個商業上不正當行為的目錄。然而很清楚，它的戒律之一確實是說‘汝不得用特定情形下偏離正道之方式獲取商業秘密，因為抵消性的合理辯解是不存在的’。”[13]因此，我們在具體的案件審判過程中適用誠實信用原則和商業道德時，需要針對具體的案件證據所證明的事實來論證行為人行為的不正當性。然而“誠實信用原則”和“商業道德”對于法院在審判具體案件予以適用時是顯得抽象而較難把握的標準。為此，美國法院在其有關判決中對“不正當手段”進行了界定，“即所有的不花費時間和金錢進行獨立開發而又獲得他人商業秘密的行為都是不正當的手段。”[14]這樣的結論契合著本文前述的商業秘密權(制度)從根本上是保護人類勞動的勞動價值論理論。美國對“不正當手段”的界定于我們可資借鑒。(未完待續)

　　參考文獻：

???[1] 李明德：《美國商業秘密法研究——從杜邦公司訴克里斯托夫談起》，見鄭成思主編：《知識產權文叢》(第5卷)，中國方正出版社2001年4月地版，第75頁。

　　[2] 李明德：《美國商業秘密法研究——從杜邦公司訴克里斯托夫談起》，見鄭成思主編：《知識產權文叢》(第5卷)，中國方正出版社2001年4月地版，第76頁。轉引自restatement of torts,section757,comment a.

　　[3] 李明德：《美國商業秘密法研究——從杜邦公司訴克里斯托夫談起》，見鄭成思主編：《知識產權文叢》(第5卷)，中國方正出版社2001年4月地版，第75—76頁。

　　[4] 李明德：《美國商業秘密法研究——從杜邦公司訴克里斯托夫談起》，見鄭成思主編：《知識產權文叢》(第5卷)，中國方正出版社2001年4月地版，第77頁。

　　[5] 李明德：《美國商業秘密法研究——從杜邦公司訴克里斯托夫談起》，見鄭成思主編：《知識產權文叢》(第5卷)，中國方正出版社2001年4月地版，第78頁。

　　[6] 張耕：《知識產權民事訴訟研究》，法律出版社2004年5月第1版，第545頁。

　　[7] 中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》(修訂本)，商務印書館出版，1978年12月第1版，1983年1月第2版，1996年7月修訂底版，第258頁。

　　[8] 張耕：《知識產權民事訴訟研究》，法律出版社2004年5月第1版，第546頁。

　　[9] 中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》(修訂本)，商務印書館出版，1978年12月第1版，1983年1月第2版，1996年7月修訂底版，第779頁。

　　[10] 中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》(修訂本)，商務印書館出版，1978年12月第1版，1983年1月第2版，1996年7月修訂底版，第779頁。

　　[11] 中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》(修訂本)，商務印書館出版，1978年12月第1版，1983年1月第2版，1996年7月修訂底版，第1393頁。

　　[12] 中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》(修訂本)，商務印書館出版，1978年12月第1版，1983年1月第2版，1996年7月修訂底版，第1306頁。

　　[13] 李明德：《美國商業秘密法研究——從杜邦公司訴克里斯托夫談起》，見鄭成思主編：《知識產權文叢》(第5卷)，中國方正出版社2001年4月地版，第68頁。

　　[14] 李明德：《美國商業秘密法研究——從杜邦公司訴克里斯托夫談起》，見鄭成思主編：《知識產權文叢》(第5卷)，中國方正出版社2001年4月地版，第68頁。