養老保險待遇損失是指因用人單位沒有為勞動者辦理養老保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦而導致勞動者在達到法定退休年齡后無法享受養老保險金所產生的損失。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條規定：“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理”。

從上述司法解釋可見，勞動者請求用人單位賠償養老金損失，應同時符合以下三個條件：(一)用人單位未為勞動者辦理養老保險手續；(二)社會保險經辦機構不能補辦養老保險手續；(三)勞動者達到法定退休年齡。

一、養老保險待遇損失的受案范圍問題。

《勞動爭議調解仲裁法》雖然確定了社會保險爭議屬于勞動爭議，但人民法院并未將所有社會保險爭議不加區別的納入人民法院受案范圍。由于用人單位、勞動者和社保機構就欠費等發生爭議，是征收與繳納之間的糾紛，屬于行政管理的范疇，帶有社會管理的性質，不是單一的勞動者與用人單位之間的社保爭議。因此，對于已經由用人單位辦理了社保手續，但因用人單位欠繳、拒繳社會保險費或者因繳費年限、繳費基數等發生的爭議，應由社保管理部門解決處理，并未納入人民法院受案范圍。比如：用人單位繳費基數不足，勞動者的養老保險待遇客觀上也有損失，但該類型爭議尚未納入人民法院受案范圍。

現階段人民法院僅受理因用人單位沒有為勞動者辦理社會保險手續,且社會保險經辦機構不能補辦導致勞動者養老保險待遇損失的糾紛。

二、養老保險待遇損失的仲裁時效問題。

《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。”

《社會保險法》第十六條：參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領取基本養老金。

由于勞動者要達到法定退休年齡時才能按月領取基本養老金，因而養老保險待遇損失的仲裁時效從勞動者達到法定退休年齡的當日起開始計算，在一年內均可以申請勞動仲裁主張養老保險待遇損失。當事人對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。

三、不能補辦養老保險手續的舉證責任問題。

社會保險經辦機構不能補辦養老保險手續是勞動者主張養老保險待遇損失的條件之一。具體到個案而言，能否補辦養老保險手續？舉證責任分配給勞動者還是用人單位？

(1)主流觀點認為，對于社會保險經辦機構能否補辦的舉證責任由用人單位承擔。

《社會保險法》第五十八條：用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。

《社會保險費征繳暫行條例》第七條：繳費單位必須向當地社會保險經辦機構辦理社會保險登記，參加社會保險。

從上述法律、法規可見，給勞動者辦理社會保險手續系用人單位的法定義務，若能為勞動者辦理社會保險，用人單位有義務為勞動者補辦。如果用人單位辯稱可以補辦，但未提交相關證據證明，在此情況下法院可確認勞動者的養老保險手續無法補辦的事實。

(2)也有法院認為，不能補辦養老保險手續的舉證責任由勞動者承擔。

《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。

筆者認為，由勞動者來承擔舉證責任，對勞動者是不公平的，這是一種機械的司法，忽視了勞動者舉證能力較弱的客觀事實。人民法院應當根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。

勞動者如何收集不能補辦養老保險手續的證據呢？可在提起仲裁或訴訟之前走一個信訪程序。

《社會保險法》第八十二條：任何組織或者個人有權對違反社會保險法律、法規的行為進行舉報、投訴。

《信訪條例》第三十三條：信訪事項應當自受理之日起60日內辦結；情況復雜的，經本行政機關負責人批準，可以適當延長辦理期限，但延長期限不得超過30日，并告知信訪人延期理由。

勞動者可以用特快專遞給用人單位所在地的人力資源和社會保障局局長或其二級機構即勞動保障監察大（支）隊負責人寫投訴信，要求責令用人單位為勞動者補辦養老保險手續。上述單位會在法定期限內給勞動者作出書面答復。若未及時答復，可向當地紀委投訴其行政不作為，失職、瀆職。通過上述程序，勞動者獲得書面答復是沒有任何問題的。

勞動者進行信訪投訴是“醉翁之意不在酒”，目的是取得不能補辦養老保險手續的證據。

(3)也有法院認為，社會保險經辦機構能否補辦的事實可由法院依職權向社會保險經辦機構調查取證予以查清。

《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條：人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕。

由人民法院向社會保險經辦機構發函，由社會保險經辦機構向人民法院出具證明材料；或者由人民法院派工作人員去社會保險經辦機構作一份調查筆錄。

四、養老保險待遇損失的賠償標準問題

鑒于社會保險損失核算的復雜性以及損失的不確定性，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》并未明確損失的確定標準和具體賠償標準。每個地方的法院關于養老保險待遇損失的計算方法均不一樣，以湖南、重慶、海南為例，司法實踐中主要有如下幾種典型判法：

(1)將用人單位應當補繳的養老保險費，視為勞動者的損失，以此為據確定養老保險待遇損失賠償的標準。

《中華人民共和國民法通則》第一百零六條：公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。

《中華人民共和國民法總則》第一百二十條：民事權益受到侵害的，被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。

全部賠償是損害賠償的基本規則，即違法行為人承擔賠償責任的大小，應當以行為所造成的實際損失為依據，予以全部賠償。但鑒于社會保險損失核算的復雜性以及損失的不確定性，在社會保險保損失難以明確核算的情況下，參照民事法律的一般原則，將損失范圍確定為未履行法定義務一方因此而減少的支出，即用人單位因此獲得的利益，將用人單位不履行法定義務而獲得的利益間接確定勞動者的損失，以此為據確定社會保險損失賠償的標準。

養老保險待遇損失，屬于因用人單位的侵權行為，給勞動者造成的財產損失。因而被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償，也是一種可行的辦法，較為公允。

(2)以勞動者達到法定退休年齡時當地的上年度企業退休人員月人均基本養老金為基數，根據用人單位應為勞動者繳納養老保險費的年限折算出每月的養老保險待遇損失金額，由用人單位按此金額自勞動者達到法定退休年齡時起按月支付至勞動者死亡時止。

《社會保險法》第十條：職工應當參加基本養老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養老保險費。

《社會保險法》第十六條：參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領取基本養老金。

從上述法律規定可見，必須用人單位和職工共同累計繳費滿十五年的，勞動才能按月領取基本養老金。因而，在計算勞動者每月的養老保險待遇損失金額時用應當繳養老保險年數除以15年，根據用人單位和職工的繳費比例，酌定用人單位承擔70%的賠償責任。

假如月人均基本養老金為2371元，勞動者在單位上班5年未社保費，那么勞動者每月的養老保險待遇損失為：

5年／15年×2371元/月×70%=553.23元/月。

上述判法可概括為：如勞動者在同一用人單位工作年限滿15年的，則參照勞動者達到法定退休年齡前一年當地企業退休人員月人均基本養老金標準的70%確定勞動者的損失，由用人單位按月賠付；如勞動者在同一用人單位連續工作不滿15年的，則以勞動者在用人單位的實際工作年限除以15年，再乘以其達到法定退休年齡前一年當地企業退休人員月人均基本養老金標準的70%確定勞動者的損失，由用人單位按月賠付。

(3)以勞動者達到法定退休年齡時當地的上年度企業退休人員月人均基本養老金為基數，結合勞動者在用人單位的工作年限以及本區域人口平均壽命，確定其養老金損失，采取一次性賠償的方式。

《社會保險法》第十六條：參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領取基本養老金。

《社會保險法》第十五條：基本養老金根據個人累計繳費年限、繳費工資、當地職工平均工資、個人賬戶金額、城鎮人口平均預期壽命等因素確定。

假如月人均基本養老金為2371元，勞動者在單位上班5年未社保費，60歲退休，本區域人口平均壽命75歲，那么勞動者養老保險待遇損失為：

2371元／月×12月×5年／15年×15年=142260元。

目前，養老保險待遇損失糾紛“同案不同判”的現象十分普遍，損害了司法的公信力。人民法院審理勞動爭議糾紛案件，既要保護勞動者的合法權益，也要維護用人單位的生存發展。最高人民法院要針對審判實踐中的新情況、新問題，及時制定司法解釋或公布指導性案例，努力實現裁判標準的統一，維護法律的統一和尊嚴。

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