如何認定拆遷過程中的瀆職犯罪損失（一）最高人民檢察院12月31日發(fā)布的《檢察機關(guān)直接受理偵查案件數(shù)額和數(shù)量標準規(guī)定（試行）》，1997年明確了貪污賄賂、瀆職等罪名的數(shù)額和數(shù)量標準，但沒有對瀆職經(jīng)濟損失案件的認定時限作出規(guī)定。（2） 1999年9月16日，最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于人民檢察院偵查直接受理案件立案標準的規(guī)定（試行）》。在補充規(guī)定中，明確了什么是直接經(jīng)濟損失和間接經(jīng)濟損失，但沒有提及經(jīng)濟損失的認定期限。（3） 2006年7月26日，最高人民檢察院出臺了《瀆職侵權(quán)案件立案標準規(guī)定》，不僅規(guī)定了各類瀆職侵權(quán)案件的立案標準，而且首次明確了經(jīng)濟損失認定的期限，即：，“直接經(jīng)濟損失和間接經(jīng)濟損失，是指立案時確實造成的經(jīng)濟損失。”（四）《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職犯罪案件適用法律若干問題的解釋（一）》，2013年1月9日起施行的《解釋》進一步明確，第八條第一款所稱經(jīng)濟損失，是指因瀆職罪或者與瀆職罪有關(guān)的犯罪實際造成的財產(chǎn)損失。經(jīng)濟損失認定的期限從瀆職犯罪立案時延長到瀆職犯罪立案時。這篇文章有以下問題：

（1）不合邏輯。眾所周知，大多數(shù)瀆職犯罪都是結(jié)果犯。危害結(jié)果是瀆職犯罪的根源。只有抓住并鎖定損失，案件才能繼續(xù)下去。如果沒有損失，這個案子將落空。也可以說，在一定程度上，瀆職案件損失認定問題相當(dāng)于罪與非罪的問題。最高人民法院、最高人民法院瀆職罪解釋第八條第一款將損失認定（是否構(gòu)成犯罪）與偵查機關(guān)立案時間混為一談，令人牽強。瀆職犯罪損失的認定時限是在立案時設(shè)定的，這又有一個隱含的含義，即在立案前追償經(jīng)濟損失不視為犯罪。這會在實踐中造成一種邏輯悖論，即檢察機關(guān)與失職人員博弈。檢察機關(guān)在行為人追償損失前立案的，行為人將構(gòu)成玩忽職守罪。相反，行為人在檢察機關(guān)立案前追償損失的，其行為不構(gòu)成瀆職罪，檢察機關(guān)不能立案偵查。事實上，對于某一瀆職行為，檢察機關(guān)可以立案，也可以不立案，可以早立案，也可以晚立案（只要不超過追訴期限），可以是今天立案，也可以是明天立案。立案時間不確定。損失認定是犯罪構(gòu)成要件中的客觀要件之一，屬于實體法范疇，而立案是訴訟程序的一部分，屬于程序法概念。瀆職是否構(gòu)成犯罪，取決于偵查機關(guān)立案的時間，這顯然是不科學(xué)、不合邏輯的。因為一個瀆職案件，其經(jīng)濟損失有一個發(fā)生、積累、變化甚至消失的過程，行為人很可能在立案前追償經(jīng)濟損失。那么，對于同一案件，可能是由于立案時間的早晚而導(dǎo)致定性評價的相反。（2） 違反刑法基本原則的。什么是結(jié)果犯？根據(jù)刑法教科書“結(jié)果犯只有結(jié)果發(fā)生才能構(gòu)成犯罪”，筆者對該定義的理解是，在滿足其他犯罪要件的前提下，對于結(jié)果犯，一旦犯罪結(jié)果發(fā)生，即構(gòu)成犯罪，而且不要求犯罪結(jié)果的狀態(tài)繼續(xù)。盜竊罪等典型案件一般都是結(jié)果犯，需要大量盜竊公私財物才能定罪（多次盜竊、入室盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等都是行為犯，屬于特殊案件，與本文的研究對象無關(guān)，所以我們不會在這里重復(fù)）。假設(shè)某公司偷了某公司的5000元財物，回家后因為害怕，第二天就偷偷把錢還給了公司經(jīng)理辦公室。如何確定他的行為性質(zhì)？我相信所有學(xué)習(xí)過法律的人都會一致回答：這構(gòu)成了盜竊，而且已經(jīng)完成了。理由是，當(dāng)他偷回家中5000元時，犯罪已經(jīng)完成，第二天歸還的錢不會影響他的犯罪。無論是按照傳統(tǒng)的四要件說，還是張明凱教授等人的三要件說，所有的犯罪要件都是在經(jīng)濟損失（指標數(shù)額達到立案標準）發(fā)生和確定的那一刻形成的，構(gòu)成了經(jīng)濟損失恢復(fù)罪損失最多只能認定為酌定量刑情節(jié)，不能否定其行為已構(gòu)成犯罪的性質(zhì)。但是，兩高院瀆職罪司法解釋第八條第一款將經(jīng)濟損失界定為立案時已經(jīng)發(fā)生的經(jīng)濟損失，否認了立案前已經(jīng)發(fā)生并追回的經(jīng)濟損失部分的社會危害性和可罰性，將量刑情節(jié)等同于定罪要件，既違背了刑法的客觀主義原則，也違背了刑法的基本理論。筆者查閱資料后發(fā)現(xiàn)，早在1987年8月31日，最高人民檢察院就在當(dāng)天印發(fā)了《關(guān)于正確認定和處理瀆職犯罪的意見（試行）》。第四條第四款明確規(guī)定，司法機關(guān)在立案前或者立案后追繳的贓款贓物，仍應(yīng)當(dāng)計入行為人造成的直接經(jīng)濟損失，可以從輕處理。解釋明確規(guī)定，司法機關(guān)立案前追繳的經(jīng)濟損失，應(yīng)當(dāng)認定為瀆職犯罪損失，不得扣除。該規(guī)定雖已廢止，但符合法理，仍具有一定的參考價值。三是違背中央精神和刑事政策。瀆職犯罪不僅給公共財產(chǎn)、國家和人民利益造成巨大損失，而且極大地損害了黨和政府的形象和威信。其對社會的危害甚至比貪污受賄罪更為嚴重。嚴厲打擊瀆職犯罪，對于鞏固黨的執(zhí)政地位、維護社會和諧穩(wěn)定具有重要意義。近年來，黨和國家高度重視反瀆職司法工作。全國人大常委會專門審議了兩次反瀆職工作。2010年12月，中央辦公廳、國辦等九部門聯(lián)合轉(zhuǎn)發(fā)了《關(guān)于加強懲治和預(yù)防瀆職侵權(quán)行為的若干意見》，包括中央紀委、中央政法委在內(nèi)的“失敗”命題，要求把反瀆職犯罪作為黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭的重要內(nèi)容，作為反瀆職犯罪工作的重要內(nèi)容要把侵權(quán)問題納入懲治和預(yù)防腐敗體系的整體結(jié)構(gòu)，放在更加突出的位置。最高人民檢察院、最高人民檢察院瀆職罪司法解釋第八條第一款規(guī)定了立案時因瀆職造成經(jīng)濟損失的認定期限，使檢察機關(guān)無法立案偵查對一些實際已構(gòu)成犯罪但因各種原因在立案前已被追繳的瀆職行為進行處理，客觀上制約了檢察機關(guān)的手腳，削弱了打擊力度，而與中央關(guān)系密切的加強對瀆職犯罪懲治的精神不符合甚至與刑事政策背道而馳。瀆職罪造成的經(jīng)濟損失包括直接經(jīng)濟損失和間接經(jīng)濟損失