《擔保法》第二十八條第二款的理解和適用一直是理論界爭論的焦點。本文首先指出該條款的實質(zhì)是確認和保護保證人的順序利益,然后分析了對保證人順序利益的支持和反對意見。支持的觀點包括物權(quán)優(yōu)先權(quán)和債務(wù)人的最終責(zé)任,反對的主要觀點是不利于保護債權(quán)人的利益。如何降低擔保人的風(fēng)險。考察被擔保人的信用和償債能力一般來說,被擔保人的信用越高,擔保人的風(fēng)險越小;被擔保人的償債能力越強,擔保人的風(fēng)險越小。擔保權(quán)人償還債務(wù)的能力取決于其可支配的財產(chǎn)和債務(wù)的數(shù)額。因此,在提供擔保時,首先要看被擔保人所支配的財產(chǎn)是否足以償還貸款。此外,我們還應(yīng)審查被擔保人的債務(wù)數(shù)額。如果被擔保人有自己的財產(chǎn),但債務(wù)沉重,我們不應(yīng)該為其提供擔保。擔保有兩種:一般擔保和連帶責(zé)任擔保。《擔保法》第十七條賦予一般擔保人預(yù)先抗辯權(quán),即在主合同糾紛未經(jīng)審理或者仲裁,債務(wù)人財產(chǎn)未依法強制執(zhí)行前,擔保人可以拒絕向債權(quán)人承擔擔保責(zé)任。一般來說,債權(quán)人只能通過訴訟向債務(wù)人追償。債務(wù)人財產(chǎn)被執(zhí)行后,保證人可以對不足部分承擔責(zé)任。這樣,擔保財產(chǎn)損失的風(fēng)險相對較小。如果同一債務(wù)有多個擔保,最好明確約定擔保份額或后續(xù)擔保人。
擔保法第十二條規(guī)定了共同擔保中的份額擔保,因此承擔擔保責(zé)任時最好盡量以較小的份額承擔。另外,根據(jù)《物權(quán)法》第一百七十六條的規(guī)定,擔保與擔保物權(quán)并存的,最好在合同中明確約定,債權(quán)人應(yīng)當優(yōu)先以其他擔保方式實現(xiàn)債權(quán),只有在仍然不能得到充分賠償?shù)那闆r下,才能要求其承擔安全責(zé)任。《擔保法》第4條規(guī)定,第三人向債權(quán)人為債務(wù)人提供擔保時,可以要求債務(wù)人提供反擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)承擔擔保責(zé)任后,擔保人向債務(wù)人追償時,為其追償成功設(shè)立擔保。因此,反擔保不僅可以降低擔保人的風(fēng)險,而且可以促進債務(wù)人積極履行其義務(wù)。保證人對債務(wù)人有抗辯權(quán),即使債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán),保證人仍有抗辯權(quán)。保證人可以就債權(quán)是否瑕疵提出理由,以抵制債權(quán)人的請求,免除或者減輕其保證責(zé)任。此外,根據(jù)《擔保法》和司法解釋的規(guī)定,有下列情形之一的,擔保人不再承擔擔保責(zé)任:(一)擔保合同未約定擔保責(zé)任期間或者約定期間不明確的,擔保人不再承擔擔保責(zé)任連帶責(zé)任擔保的,法定擔保期六個月以上的擔保責(zé)任;一般擔保責(zé)任的,法定擔保期六個月屆滿的擔保責(zé)任。(二)債權(quán)人在約定的擔保期間內(nèi)未向擔保人主張權(quán)利的,擔保人不再承擔擔保責(zé)任;抵押權(quán)的行使期限為主債權(quán)的訴訟時效,超過該期限的,由債權(quán)人承擔,抵押人不再承擔擔保責(zé)任。(三)擔保期間,未經(jīng)擔保人同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù),擔保人不再承擔擔保責(zé)任;未經(jīng)擔保人書面同意,債權(quán)人、債務(wù)人同意變更主合同的,擔保人不再承擔擔保責(zé)任。
(4)如果流動性質(zhì)押條款無效,擔保人可以免除責(zé)任。其實,只要是保證人的命令,在現(xiàn)實生活中還是有爭議的。很多人不知道如何解決這個問題,法律還有待完善。如果你不知道其他事情,你可以來律霸進行法律咨詢。你知道嗎
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簡介:
姚瑤律師,女,畢業(yè)于河北大學(xué)法律專業(yè)。以優(yōu)異成績通過國家司法資格考試,于2013年取得律師資格證,至今就業(yè)于河北神威律師事務(wù)所,現(xiàn)為本所副主任,合伙人。是邯鄲市司法局下設(shè)民商事專業(yè)委員會,公益與公共法律服務(wù)專業(yè)委員會委員,擔任多家政府、企事業(yè)單位常年法律顧問。 業(yè)務(wù)方面:法律理論功底扎實,自執(zhí)業(yè)以來辦理民刑、非訴案件上千余件,有豐富的庭審辯論經(jīng)驗以及辦案經(jīng)歷,業(yè)務(wù)能力強,作為專職律師培養(yǎng)了對事物透徹的分析能力。 本人性格方面:柔中帶剛,沉穩(wěn)理性,責(zé)任心強;能夠設(shè)身處地的站在當事人角度考慮問題,解決問題;有較強的溝通組織能力,善于人際交往。始終秉承“能夠打硬仗,善于打勝仗”的執(zhí)業(yè)理念,盡自己所能做好每一個案件,最大限度維護好每一位委托人的合法權(quán)益,贏得當事人的廣泛好評。 ???????神威律師事務(wù)所系A(chǔ)AA級律師所、省級示范所、省先進律師所。 ???????地址:河北省邯鄲市人民路515號創(chuàng)鑫華城廣場A座904號、905號、906號、1907號、1908號 ???? 聯(lián)系電話:15832071252,辦公、傳真:0310一一5900611,電子信箱10
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