無效擔保合同如何賠償呢

現行法律所采的是比較過失責任相抵規則。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

但是實際操作中有以下問題：

1、現行法律所采的比較過失責任相抵規則非常復雜，確定過錯比例困難，管理成本太高。

比較過失，就是要求當事人按照與其過失相適的比例承擔損害賠償，并實行責任相抵規則。我國及最高院關于適用擔保法的解釋都對擔保無效民事賠償責任的確定做了明確的規定，但畢竟過錯屬一種主觀意志狀態，是抽象的事實，由于受前蘇聯民法主觀過錯說的影響，也沒有具體衡量過失的客觀標準。再加上過錯在客觀現實中表現出紛繁的形態，其有單純的過錯形式，更有混合過錯形式，而對于混合過錯形式，又有多種具體表現，如在無效擔保原因中，有擔保人的故意行為加人的過失行為，擔保人的過失行為加債權人的故意行為，擔保人的故意行為加債權人的故意行為，擔保人的過失行為加債權人的過失行為等，如果把過失行為再細分，另外再考慮到擔保人的行為和債權人的行為作用的先后順序或是否存在意思聯絡的情形，情況更為復雜。由于我國過錯責任理論研究不夠深入，過失責任也僅有疏忽大意的過失和過于自信的過失之分，而沒有劃分過失等級，所以在實踐中要確定雙方之間的過錯比例是非常困難的事情，尤其是當事人之間從事的不是同一種行為的時候，就當事人之間的過錯比例達成一致意見恐怕就更難，人們不得不浪費大量的精力，求證一切可能的因素，并采自由心證原則，以劃分各方當事人的過錯比例，兩相較量。所以，盡管最高院關于適用擔保法的解釋規定了無效擔保人在混合過錯下賠償額不超過債權人的經濟損失的二分之一或三分之一，但是這仍然是一個上限規定，具體比例金額仍然是困擾人們的自由裁量的范圍，實踐中意見有別、處理各異。這樣復雜的價格體系，帶來巨大的管理成本，效率較低，這也是普通法庭在傳統上拒絕此規則的原因。當然，如果這樣高昂的代價能夠換來公平離我們較近一些，或許也是值得的。但到目前為此，還沒有這一方面具有說服力的實證分析。

2、比較過失責任相抵規則沒有發揮最佳預防的激勵機制。

好的責任歸責原則，應當能夠產生一種激勵，在這樣的激勵之下，各方當事人自然地投入適當的預防，以免損失的發生。比較過失規則，一般來說，加害人存在采取最佳預防的激勵。但是，對于受害人而言，只有他預期加害人會采取最佳預防，從而有可能將損失轉移到自己身上，他才有動力采取最佳預防。如果他做出相反的判斷，他就可能不去預防或者不去投入最佳的預防，盡管很多情況下受害人的預防成本可能會是最低的。所以說比較過失及過失相抵規則可能會大大削弱責任機制對當事人的激勵作用，它可能使當事人雙方都心存僥幸，從而使損失的發生率大大提高。作為促進資金融通，保障債權實現的擔保合同，債權人一方單純地享有接受擔保權益的利益，而不給付任何對價，其屬于管理自己債權的行為，理應盡到善良管理人的充分注意，以預防無效擔保的發生，即其預防擔保無效的激勵因素最大，但由于比較過失相抵規則，它可能使投機的“擔保權人”獲得不應當有的賠償，甚至超過有效擔保利益的賠償，在這種責任機制下債權人沒有預防擔保無效的激勵，其總是心存僥幸，甚至于對擔保是否有效認為無關緊要。這種歸責規則無法發揮激勵債權人預防無效擔保的機制，盡管債權人的預防往往是最有效的，成本最低的。同時,擔保人簽訂擔保合同之時,其更未預見到無效賠償責任的承擔,故其往往是麻痹大意,以致無效擔保合同常有發生。

3、比較過失責任相抵規則有可能使無效擔保賠償責任超過有效擔保合同的履行責任，有違締約過失責任理論的賠償范圍的限制。

締約過失責任和規定的無效民事行為所致責任后果決定，擔保無效賠償范圍只能是債權人相信有效但實際上卻無效所受的損失的賠償，即信賴利益的賠償，信賴利益的損失較難確定，在德國法上有“信賴利益不得超過履行利益”之原則，即不得超過信賴人因法律行為有效所可得的利益。許多大陸法國家的民法規定，信賴利益的賠償原則上不能超出履行利益。我們認為，這一規則具有一定的合理性。擔保合同被確認為無效后，其賠償的范圍根據最高院關于適用擔保法的解釋第7條，第8條規定，為主合同人不能清償額。但是，保證合同雖屬從合同，其也有自己獨立的內容,如合同有約定擔保債權的范圍，、質押合同中有抵押物，質物的實際價值及約定的擔保債權的范圍等屬于擔保從合同的內容，當該些內容與主合同債權范圍不相一致，即約定擔保金額小于主合同債權范圍或抵押物，質物價值小于主合同債權范圍時，無效擔保人的賠償范圍就很可能超過履行擔保合同的擔保責任。比如A銀行向B提供10萬元貸款，C以其享有的集體土地使用權(其實際價值為2萬元)。為該筆貸款與A簽訂了抵押擔保合同。后因B無力清償A銀行的貸款及其利息，A銀行要求C承擔無效擔保的賠償責任。本案中按現行法律的過失相抵原則，A與C對擔保無效都有過錯，如前所述，對其各自的過錯很難作詳實的劃分，實踐中一般按各自50%的過錯劃定，在這個過錯比例下，根據A的經濟損失為10萬元，則C應承擔此損失的50%的責任即賠償A5萬元的損失，其余50%的損失由A自行承擔。但A與C簽訂的抵押擔保合同有效履行金額僅為2萬元，其結果造成無效賠償責任超過了有效合同的履行責任,也大大超過擔保人可預見的損失,不利于無效擔保人正當權益的保護。此外，由于擔保合同無效，以致于無效擔保人在承擔無效賠償責任時，無法依據法律規定的擔保責任期間或先訴抗辯權等理由在賠償時進行抗辯，這實質上也造成了擔保無效的賠償責任將可能超出擔保合同的履行責任，這與無效民事行為人賠償信其有效的相對人信賴利益損失的締約過失責任理論中信賴利益不得超出履行利益的理論相違背。

4、比較過失責任相抵歸責結果存在與立法初衷不協調情形。

對合同主體作適當限制是各國立法之通例，我國《擔保法》基于對社會公共秩序和債權人的利益的考慮，為了保證擔保主體能夠真正以自己的名義、能力承擔擔保責任，對擔保主體資格作了一定的限制，違反該法律限制的擔保合同無效。如法律規定，行政機關不得為保證人，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位，社會團體不得為保證人，企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人等。無效擔保合同的擔保人不承擔擔保責任，但在現行法律比較過失責任相抵歸責結果下，即使擔保人僅存在輕微的過失，而債權人存在混合過錯的情況下，債權人也可請求無效擔保人賠償，其賠償責任的承擔與擔保法限制其作為擔保主體，主要考慮到該些主體承擔責任的能力有限的立法初衷不協調，這就造成法律因為主體沒有能力或不能以自己的名義承擔擔保責任而限制其作為擔保主體，但歸責結果卻又要求該些主體承擔賠償責任的循環中。如理論界就一直對行政機關是否應對無效擔保合同承擔賠償責任存在爭議，按當前我國法律所采的比較過失責任相抵規則認為，行政機關與債權人都應知法律的限制性規定，其對擔保無效都有過錯，行政機關應與債權人共同承擔責任，但由此產生一系列矛盾，因為行政機關的主要職能是行政管理職能，其資金來源于財政，要求其承擔賠償責任，必將占用社會管理資金，結果雖然保障了債權，但影響了行政機關行使社會管理職能，影響社會公共利益，并實質上造成由國家財政承擔賠償責任的結果。雖有人主張利用預算外資金進行賠償，但如果沒有預算外的資金又將如何?無論如何，該歸責原則從法律的源頭上制造了法律白條的現象，與立法初衷相違。筆者認為，有必要對現行歸責原則進行改進，只要債權人與擔保人具有同樣的過錯甚至更大的過錯，其將不能請求無效擔保人賠償。比較過失規則在邏輯上以其公平著稱，但在實踐中由于其管理成本太高，特別是人們對于過失比例的確定總是存在分歧，導致規則與公平的實現存在一定的差距。在英美法上，過失加受害人的過失規則在過去二百多年的時間里，不僅僅一直是習慣法國家占統治地位的過失類型，而且一直是這些國家中占統治地位的侵權責任規則，該規則是指只要受害人存在過失，其將喪失向侵害人請求賠償的權利。近年來，為避免受害人過失輕微而承擔過重的責任，該規則也有所發展，其中有限制的比較過失規則是迄今為止最為流行的比較過失類型。該規則有兩種類型：“威斯康星規則”，“**布什爾規則”，按照“威斯康星規則”，若原告的過失大于或者等于被告的過失，則禁止其索賠;按照“**布什爾規則”，只有原告的過失大于被告的過失時，才禁止其索賠。該兩種類型都對原告方即要求賠償方的主觀意志上要求嚴格，從而對被告方形成了特殊的保護。在英美法上，侵權責任規則尚且有采用限制比較過失規則的現實性，而締約過失責任系在本不存在權利義務關系的主體間，基于誠信原則與衡平觀念，為保護交易安全所課的特別責任，特別是對于提供無償的擔保行為，因其行為的無償性，附從性，故對無效擔保人歸責時對其主觀意志要求應有所減輕，這些都為無效擔保賠償的歸責運用比較的方法學習，借鑒英美法上限制比較過失規則提供了理論基礎，該規則的借鑒將極大地豐富我國過錯責任歸責原則，增強預防無效行為的激勵機制，同時增加法律的明確性，預測性，并進一步規范法官的自由裁量權。綜上，現行法律在確定無效擔保賠償責任中的主要問題有四個：現行法律所采的比較過失責任相抵規則非常復雜，確定過錯比例困難，管理成本太高;比較過失責任相抵規則沒有發揮最佳預防的激勵機制;比較過失責任相抵規則有可能使無效擔保賠償責任超過有效擔保合同的履行責任，有違締約過失責任理論的賠償范圍的限制;比較過失責任相抵歸責結果存在與立法初衷不協調情形。