立約定金合同的法律效力是怎樣的（《合同法》、《擔保法》有效期限截止于2020年12月31日）

立約定金也稱訂約定金，是指合同當事人為確保合同訂立，依據雙方當事人的約定，在合同訂立前，由一方當事人按照合同標的額的一定比例，預先給付對方當事人的金錢。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第115條規定：當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。該條確立了立約定金，完善了我國定金類型，有利于對經濟生活中的各類定金進行規范。但《解釋》第115條不能解決司法實踐中出現的諸多問題，對于立約定金是否采用書面形式、立約定金合同與主合同的關系等問題法律尚未明確，本文試圖對以上問題進行探討。

一、立約定金合同為非要式合同

《擔保法》第90條的規定，定金應當以書面形式約定，當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。該條為強制性條款。《合同法》第52條規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。根據上述規定，未采取書面形式的立約定金合同應當無效。一些案件也是按無效處理。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條規定，合同法第52條第5項規定的“強制性規定”是指效力性強制性規定。《擔保法》90條設立的目的，為使定金的性質與效力臻于明確，避免雙方當事人由于空口無憑而導致無謂的爭議2。該條規定定金采取書面形式的目的不是為了使定金產生效力而制定，與法律規定的不動產交易與抵押、法人合并與分立等均需經過登記程序，未經登記的不能生效的作用不同。另一方面，《擔保法》第90條規定，當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限，定金合同從實際交付定金之日起生效。定金合同的生效要件為實際交付定金，立約定金合同是實踐性合同。書面的立約定金合同簽訂后，即使未交付定金也不能要求承擔相應違約責任。書面的立約定金合同具有不可強制執行性。進一步說明《擔保法》第90條所規定的定金應當以書面形式約定，當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限，不是效力性強制性規定。

(二)《合同法》第36條規定可適用于立約定金合同

《合同法》第10條第2項規定，法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。《合同法》第36條又規定，法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務的，對方接受的，該合同成立。這一個例外規定，應該適用于所有的債權合同3。立約定金合同為擔保合同的一種，是債權合同，可適用該條規定。

(三)行為方式自由系私法自治的主要內容

民法一般以方式自由為原則，方式強制為例外，民法設立要式行為之規定，主要是為了保全證據并促進當事人審慎行事。在定金合同，雙方達成合意并交付定金，交付定金的行為足以促使當事人審慎考慮其行為后果，并足以說明雙方合同關系之存在，無必要一定要以書面方式為之4。定金合同是否采取書面形式由雙方當事人意思自治決定。未采用書面形式的立約定金合同，一方已經履行主要義務的，對方接受的，只要雙方當事人對立約定金交付的事實和性質一致認可，立約定金合同應當成立并有效。

二、立約定金合同效力的獨立性

定金合同為主合同的從合同。根據《擔保法》第5條之規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。按照該規定，立約定金合同的效力應取決于主合同的效力。筆者認為，認定立約定金合同的效力具有獨立性有實踐意義。理由如下：

(一)主合同簽訂已生效的立約定金合同的目的即達到

立約定金合同為擔保主合同的訂立而設立，立約定金合同雙方當事人中任何一方不履行合同義務的，即違約方應承擔定金擔保責任；一旦主合同簽訂，無違約行為發生，立約定金合同的目的已經達到，使命已經完成，立約定金合同已發揮了作用。以后來簽訂的主合同無效來否定已完成任務的合同的效力不妥。

(二)立約定金非在主合同基礎上設立

在主合同基礎上設立的定金有解約定金、違約定金。違約定金具有擔保主合同履行的作用，其前提條件是主合同有效；解約定金具有擔保當事人不輕易解除合同的目的，其前提條件也是主合同有效。主合同無效從合同必然無效。為擔保主合同的簽訂而設立的立約定金，不在主合同基礎上擔保主合同履行、不輕易解除等目的而設，不受主合同效力的制約。

(三)立約定金合同與主合同效力分割與一致的效果比較

因主合同無效而認定立約定金合同無效，會出現以下狀況：因立約定金無效，無過錯一方就要舉證證明對方有過錯以及締約不成的損失以使其承擔締約過失責任。立約定金合同的簽訂一般是在主合同條件不完全具備的情況下簽訂，且一般情況下雙方均明知條件暫時不具備但期待將來條件成立。一是舉證證明主觀過錯較困難，因立約定金合同簽訂時要求雙方必然知道主合同將來不具備法定條件無疑是強求，也不符合立約定金合同簽訂方的初衷。二是舉證證明損失較為困難。如不能舉證證明對方在簽訂立約定金合同時有過錯與立約定金合同無效的損失，要求對方承擔締約過失責任則無事實依據，無法實現致主合同無效責任一方的懲罰與對無責任一方損失的彌補。認定立約定金合同無效，不能適用定金罰則。而參照《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條的規定，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。其中，導致主合同未能訂立的，包含了主合同無效的情形。此時，以立約定金合同的效力與主合同效力分割，只要認定一方對簽訂主合同的不能有過錯，就可對致主合同無效的責任一方適用定金罰則。這種處理效果比認定立約定金合同無效的效果更好。且無過錯方無須對有過錯方在立約定金合同簽訂時主觀上的締約過失及締約失敗的損失承擔較難的舉證責任。

最新資訊(《民法典》2021年1月1日起生效)

　　第三百八十八條 【擔保合同】設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規定的除外。

　　擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

　　第四百六十九條 【合同訂立形式】當事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。

　　書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現所載內容的形式。

　　以電子數據交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為書面形式。

　　第一百五十三條 【違反強制性規定及違背公序良俗的民事法律行為的效力】違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。

　　違背公序良俗的民事法律行為無效。

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