(一)法律的缺位

1、沒有界定破產(chǎn)時間。

《破產(chǎn)法》對企業(yè)破產(chǎn)的時間沒有明確的界定，從而客觀上使債權(quán)人的損失被人為地擴大了。一般債權(quán)人(銀行除外)難以通過正常渠道了解債務(wù)人的經(jīng)營狀況，不能及時運用破產(chǎn)手段保護自己的合法權(quán)益。這就產(chǎn)生了一個問題，許多企業(yè)不是在企業(yè)資不抵債時即申請破產(chǎn)或采取保全措施，而是等到山窮水盡時才申請破產(chǎn)。就法院受理的破產(chǎn)案件看，破產(chǎn)企業(yè)一般都是負債累累，其債務(wù)幾倍甚至幾十倍于自有資產(chǎn)，其結(jié)果自然可以想象。

2、債權(quán)人合法權(quán)益缺乏保障。

保護債權(quán)人利益是社會制度和經(jīng)濟健康發(fā)展的基礎(chǔ)。《破產(chǎn)法》首要的目標(biāo)應(yīng)該是保護債權(quán)人的合法權(quán)益。我國的《破產(chǎn)法》在這方面存在幾點不足：

第一，債權(quán)人會議享有的權(quán)利不充分，主要表現(xiàn)在沒有要求法院撤換破產(chǎn)管理人(我國《破產(chǎn)法》稱之為清算組)、決議破產(chǎn)管理人管理企業(yè)的基本原則的權(quán)利;

第二，未設(shè)置監(jiān)察委員會制度，沒有設(shè)立代行債權(quán)人會議職權(quán)的監(jiān)督常設(shè)機構(gòu)，這一缺陷使債權(quán)人的利益保護受到削弱;

第三，缺乏對破產(chǎn)財產(chǎn)的保護制度，自案件受理到破產(chǎn)宣告這段時間里，財產(chǎn)仍然由債務(wù)人掌握而沒有臨時管理人接管，而這段時間里，債務(wù)人最容易惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。除此之外，《破產(chǎn)法》中還有一些規(guī)定也不利于債權(quán)人的權(quán)利保障，如規(guī)定，債權(quán)人“逾期未申報債權(quán)的，視為自動放棄債權(quán)”，這是對債權(quán)人權(quán)利的不當(dāng)剝奪，既不合理又不可行。

3、清償順序與其他法規(guī)和政策不協(xié)調(diào)。

我國破產(chǎn)清償?shù)姆ㄒ?guī)和政策之間存在著明顯的不協(xié)調(diào)、不一致，《破產(chǎn)法》與后來國務(wù)院頒布的相關(guān)規(guī)定中各種債權(quán)之間的補償順序既不嚴格也不統(tǒng)一，使得執(zhí)行中很難規(guī)范化操作。例如按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定，列入政策性破產(chǎn)范圍的破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)原則上要首先用于職工安置，包括土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得、沒有設(shè)置擔(dān)保的破產(chǎn)財產(chǎn)，甚至可以將有物權(quán)擔(dān)保的財產(chǎn)用于安置職工。只有在破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)不足時，才由政府出資安置職工，這一規(guī)定和《破產(chǎn)法》規(guī)定的清償順序存在著不一致。

4、行政色彩過于濃厚。

現(xiàn)行《破產(chǎn)法》由于受立法時代背景局限，本身存在行政干預(yù)過多的問題，破產(chǎn)規(guī)范中的行政干預(yù)因素是計劃經(jīng)濟體制下行政干預(yù)司法的法定化表現(xiàn)，而這又恰恰與憲法規(guī)定的司法獨立相違背，其結(jié)果是在破產(chǎn)實踐中司法獨立難以真正實現(xiàn)，破產(chǎn)程序嚴重扭曲。如債務(wù)人申請破產(chǎn)必須經(jīng)上級主管部門同意，和解整頓的申請只能由債務(wù)人的上級主管部門提出;整頓工作由上級主管部門負責(zé)主持;清算組也主要由政府行政人員組成等等。顯而易見，破產(chǎn)企業(yè)的和解整頓以及清算過程都是由上級主管部門在其中唱主角。在破產(chǎn)財產(chǎn)的拍賣與分配過程中，政府則通過多種途徑實現(xiàn)其意志與要求，特別是在破產(chǎn)企業(yè)的職工安置過程中政府的作用更是不可或缺，這必然為在破產(chǎn)過程中的地方保護主義提供了機會。

5、對破產(chǎn)逃債缺乏法律制裁措施。

破產(chǎn)法律責(zé)任的懲罰功能就是通過設(shè)定嚴格的破產(chǎn)法律責(zé)任制度，使破產(chǎn)違法犯罪行為必須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。就我國而言，國有企業(yè)的經(jīng)營管理人員作為國家資產(chǎn)的管理者、經(jīng)營者，由于自身過錯致使國家財產(chǎn)遭受重大損失、乃至企業(yè)破產(chǎn)，其責(zé)任是顯而易見的。但依據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，企業(yè)法定代表人如無重大玩忽職守行為，一般是不需要承擔(dān)經(jīng)濟或行政上的責(zé)任的，更不用說刑事責(zé)任了。《破產(chǎn)法》盡管有對破產(chǎn)犯罪的規(guī)定，但既不具體也不明確，而且由于我國刑法中尚沒有關(guān)于破產(chǎn)犯罪的規(guī)定，致使破產(chǎn)法律中有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定形同虛設(shè)，“假破產(chǎn)，真逃債”也就愈演愈烈。

6、破產(chǎn)清算組不能嚴格履行職責(zé)。

清算組是在破產(chǎn)過程中臨時設(shè)立的工作機構(gòu)，對破產(chǎn)財產(chǎn)的分配和清償起著重要作用。為保證分配和清償?shù)墓胶侠恚逅憬M應(yīng)是獨立于債權(quán)人和債務(wù)人，與破產(chǎn)財產(chǎn)沒有利害關(guān)系的專門機構(gòu)。但是，按照我國《破產(chǎn)法》的規(guī)定，清算組成員由人民法院在破產(chǎn)企業(yè)的上級主管部門等政府機構(gòu)中指定。而破產(chǎn)企業(yè)的主管部門本身和破產(chǎn)企業(yè)以及當(dāng)?shù)卣g有著千絲萬縷的聯(lián)系，因此，很難保證清償工作的公正與合理。

(二)政府職能的定位不清晰，行政手段過分干預(yù)破產(chǎn)程序

“任何國家的政府都是作為國家的實體代表而存在的，而國家的存在和發(fā)展又是以一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)為前提的，這決定了任何國家的政府都必須把建立有利于國家存在和發(fā)展的經(jīng)濟基礎(chǔ)作為自己的重要職能。”而且“我們總是希望把政府干預(yù)放在足以促進社會經(jīng)濟發(fā)展的合理框架之內(nèi)”。

因此，破產(chǎn)作為市場經(jīng)濟中企業(yè)實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰的機制，同樣離不開政府的宏觀調(diào)控和適度干預(yù)。問題是在破產(chǎn)程序中，政府沒有按照這樣的定位發(fā)揮其應(yīng)有的作用，卻往往在破產(chǎn)的具體環(huán)節(jié)中實行過多過細的干預(yù)。“在許多地方，政府不僅是破產(chǎn)申請的決策者、發(fā)動者，而且也是破產(chǎn)程序的具體組織者、參與者。

政府對企業(yè)破產(chǎn)實行地方保護主義的也不少。”政府職能的定位模糊，行政手段的過分干預(yù)，對實現(xiàn)破產(chǎn)制度的作用來說是很大的障礙。因為“政府及其主管部門對企業(yè)施以‘無微不至的關(guān)懷’，只能強化他們身上產(chǎn)生一種依賴惰性，靠行政力量支撐的經(jīng)濟利益，往往會受到價值規(guī)律的無情沖擊”。

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