【案情】

2007年11月1日，劉某與蘭某簽訂了一份《購銷合同》。合同中約定：由劉某從該月起連續8個月、于每月5日前分別向蘭某出售價值40萬元的指定農產品，蘭某則必須在每月8日前向劉某付清當月的貨款;如果一方違約，每次必須向對方支付6萬元違約金，對方還有權決定是否解除合同。2008年元月，蘭某因一時資金周轉困難，直到28日仍未付清當月的貨款。恰逢該類農產品的銷售價格有上升的趨勢，劉某遂要求蘭某依約支付違約金，并提出解除與蘭某的《購銷合同》，可蘭某死活就是不同意，劉某只好訴至法院。

【分歧】

審理中，就劉某能否同時要求蘭某依約支付違約金，并解除《購銷合同》，出現了兩種意見。

第一種意見認為，適用違約金是為了制裁違約行為，對違約行為也應當通過支付違約金加以制裁。解除合同則是合同賦予守約方的另一種權利，即是以違約為附條件的民事行為，只要違約存在，便是條件成就。故解除合同與支付違約金可以同時適用。

第二種意見則認為，解除合同與支付違約金只能擇一行使。

【評析】

筆者同意第二種意見，理由是：

1、我國實行的是補償性違約金，違約金是對違約造成損失的提前確定。理論上認為，違約金有補償性、懲罰性兩種，補償性違約金是對違約行為造成損失的彌補，解除合同與支付違約金在這里是不可以同時適用的;懲罰性違約金是對違約方違約行為的懲戒，不以損失是否存在為依據，也只有在懲罰性違約金中，才存在懲罰違約行為與解除合同并存。我國《合同法》規定，當事人可以在合同中約定一定數額的違約金或違約金計算方法，但如約定違約金低于造成的損失，一方可以請求人民法院或仲裁機構予以增加;如約定違約金過高于造成損失，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少。其中說明，當事人對違約金的處分權雖應受到尊重，但并非沒有度，而是不能“過高”或“低于”，即違約金只是當事人對違約行為可能造成損失的事前預定，我國所實行的是補償性違約金，而不是懲罰性違約金。

2、要想獲得全部補償性違約金必須以繼續履行合同為前提。補償性違約金包括了因違約行為而造成直接損失及可得性利益損失，可得性利益只有在合同履行完畢時才能產生。如果劉某選擇解除合同，合同將不再履行，作為補償性違約金損失之一的可得性利益便不復存在，也就不能得到合同履行完畢時才能產生的可得性利益。蘭某則不應賠償劉某的該可得性利益的損失。也就是說，劉某要想獲得全部的違約金，就必須履行合同。

3、解除合同不是承擔違約責任的方式。《合同法》第九十七條規定“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”其中表明，解除合同的法律后果是一種包括返還不當得利和賠償損失在內的民事責任，損失也僅僅是指直接損失并不包括可得性利益損失。即解除合同的法律后果不包括支付違約金在內的違約責任。也就是說，劉某要想解除合同，就不能獲得全部的違約金。