(一)自始不能的效力

原德國民法典第306條規(guī)定，以不能的給付為標的的合同無效。臺灣現(xiàn)行民法第246條第一項規(guī)定：“以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時并預期于不能之情形除去后為給付者，其契約仍為有效。”理論上對此處所謂給付不能包括客觀不能，向無疑義。但是否包括主觀不能，則大有爭議。

臺灣學者王*鑒教授認為，臺灣民法第246條所謂“不能之給付”，系指自始客觀不能。自始主觀不能不影響契約的效力，此為臺灣多數(shù)說。黃*榮教授認為，主觀不能并非絕對不能，有排除的可能，是故，于訂約時當事人有約定債務人應負排除義務，或甚至應負“獲取危險”或擔保責任的可能。必須在無該等特約及無該條但書規(guī)定的情形，以自始不能的給付為契約標的的，其契約方始無效。因此在解釋第246條時應將主觀不能排除在外。

臺灣也有學者持此看法。孫*焱教授認為臺灣民法第246條所稱“不能之給付”，除客觀不能外，應兼指主觀不能。及對第246條和第247條的適用沒有區(qū)別主觀不能及客觀不能的必要，合同均應屬無效。其基本論點有四：

第一，主觀不能與客觀不能界限難定：“主觀或客觀之分，既然屬于學說上的分類，其界限又未確定，則所謂自始客觀不能，其范圍即非確定，自易引起紛擾。”

第二，自始不能與嗣后不能，前后未能呼應：“嗣后不能，包括主觀不能即客觀不能，學說及判例對此問題所采見解，尚無不同。若云自始不能僅指客觀不能而言，并不包括主觀不能之情形，前后顯然不能呼應。”

第三，欠缺法律依據(jù)：“解釋‘民法’，既以社會觀念認定債務人之給付已屬不能者，是為給付不能，似亦無再區(qū)分主觀不能或客觀不能之必要。如果，于法律規(guī)定之外，將其分別主觀不能及客觀不能而賦予不同效果，顯然欠缺法律依據(jù)。”

第四，第三人之利益衡量：“標的不能，債務人之給付即自始不能，不論其原因系出自債務人之個人事由與否，均無實現(xiàn)之可能。債權(quán)人原即無從因而獲得履行利益。契約系自始失其目的、失其意義、失其客體，以之為無效，對于債權(quán)人亦不發(fā)生積極損害。倘因善意無過失而信契約為有效，致生損害，則得依第247條規(guī)定，請求信賴利益致?lián)p害賠償，以資彌補。”

對這個問題，須從兩個層次來考慮：首先是確定債務人是否免除履行義務，其次是對債權(quán)人損失的賠償。在合同標的自始不能時，無論主觀不能，還是客觀不能，債務人均無法履行其義務，因此自然應免除其履行義務。至于損害賠償上，則必須考慮到債務人的過失。若債務人對給付不能不存在過失的，即使在自始主觀不能，令其承擔履行利益的賠償義務，這對債務人顯然過于苛刻。契約標的自始主觀不能與自始客觀不能，對債權(quán)人而言，其效果并無不同，債務人均不能履行其義務，應使其法律效果一致。對債權(quán)人的損害賠償，則論債務人的過錯定之。故所謂以不能之給付為契約標的的，其契約無效，該不能之給付應包括主觀不能與客觀不能在內(nèi)。前述主張自始主觀不能契約也應無效的觀點，其理由雖有所差異，但只是從不同的角度論證而已。筆者對之持肯定態(tài)度。