(一)自始不能的效力
原德國民法典第306條規定,以不能的給付為標的的合同無效。臺灣現行民法第246條第一項規定:“以不能之給付為契約標的者,其契約為無效。但其不能情形可以除去,而當事人訂約時并預期于不能之情形除去后為給付者,其契約仍為有效?!崩碚撋蠈Υ颂幩^給付不能包括客觀不能,向無疑義。但是否包括主觀不能,則大有爭議。
臺灣學者王*鑒教授認為,臺灣民法第246條所謂“不能之給付”,系指自始客觀不能。自始主觀不能不影響契約的效力,此為臺灣多數說。黃*榮教授認為,主觀不能并非絕對不能,有排除的可能,是故,于訂約時當事人有約定債務人應負排除義務,或甚至應負“獲取危險”或擔保責任的可能。必須在無該等特約及無該條但書規定的情形,以自始不能的給付為契約標的的,其契約方始無效。因此在解釋第246條時應將主觀不能排除在外。
臺灣也有學者持此看法。孫*焱教授認為臺灣民法第246條所稱“不能之給付”,除客觀不能外,應兼指主觀不能。及對第246條和第247條的適用沒有區別主觀不能及客觀不能的必要,合同均應屬無效。其基本論點有四:
第一,主觀不能與客觀不能界限難定:“主觀或客觀之分,既然屬于學說上的分類,其界限又未確定,則所謂自始客觀不能,其范圍即非確定,自易引起紛擾?!?/p>
第二,自始不能與嗣后不能,前后未能呼應:“嗣后不能,包括主觀不能即客觀不能,學說及判例對此問題所采見解,尚無不同。若云自始不能僅指客觀不能而言,并不包括主觀不能之情形,前后顯然不能呼應。”
第三,欠缺法律依據:“解釋‘民法’,既以社會觀念認定債務人之給付已屬不能者,是為給付不能,似亦無再區分主觀不能或客觀不能之必要。如果,于法律規定之外,將其分別主觀不能及客觀不能而賦予不同效果,顯然欠缺法律依據?!?/p>
第四,第三人之利益衡量:“標的不能,債務人之給付即自始不能,不論其原因系出自債務人之個人事由與否,均無實現之可能。債權人原即無從因而獲得履行利益。契約系自始失其目的、失其意義、失其客體,以之為無效,對于債權人亦不發生積極損害。倘因善意無過失而信契約為有效,致生損害,則得依第247條規定,請求信賴利益致損害賠償,以資彌補?!?/p>
對這個問題,須從兩個層次來考慮:首先是確定債務人是否免除履行義務,其次是對債權人損失的賠償。在合同標的自始不能時,無論主觀不能,還是客觀不能,債務人均無法履行其義務,因此自然應免除其履行義務。至于損害賠償上,則必須考慮到債務人的過失。若債務人對給付不能不存在過失的,即使在自始主觀不能,令其承擔履行利益的賠償義務,這對債務人顯然過于苛刻。契約標的自始主觀不能與自始客觀不能,對債權人而言,其效果并無不同,債務人均不能履行其義務,應使其法律效果一致。對債權人的損害賠償,則論債務人的過錯定之。故所謂以不能之給付為契約標的的,其契約無效,該不能之給付應包括主觀不能與客觀不能在內。前述主張自始主觀不能契約也應無效的觀點,其理由雖有所差異,但只是從不同的角度論證而已。筆者對之持肯定態度。
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