從理論上講，別除權是基于擔保物權產生的，其優先受償權是由物權的排他性而來，所以，別除權的產生依據應為民事法律中有關物權擔保之規定，擔保物權乃別除權的基礎權利。從各國有關立法看，通?？稍谄飘a法上享有別除權的民事權利包括：1.質權;2.抵押權;3.留置權;4.特別先取權等。

我國的情況則有所不同，首先存在破產立法規定不統一的問題。根據企業破產法(試行)第32條的規定，凡在破產宣告前成立的“有財產擔?！钡膫鶛啵稍谄飘a程序中享有別除權。而依民事訴訟法第19章“企業法人破產還債程序”第203條的規定，僅在債權設有“抵押物或者其他擔保物”即物權擔保的情況下，才可在破產程序中享有別除權。但“財產擔?！迸c“物權擔?！钡母拍畈⒉煌耆嗤?，依民法通則的規定，財產擔保可包括抵押、留置、定金三種形式，而物權擔保則只有抵押與留置兩種。于是，在依不同法律處理的破產案件中，定金擔保能否產生別除權便成為問題。其次，我國民法通則將國外分為兩項權利的質權和抵押權合稱為抵押權。然而由于質權與抵押權在權利的構成、行使、消滅等方面確實存在許多不容忽視的區別，如質權通常以占有質物為存在前提，質物離開質權人控制時，質權便消滅，而抵押權則無須占有抵押物，統稱為抵押權后，有些實踐問題便不好解釋，在破產法無明確規定的情況下，也給破產程序中別除權的正確行使造成一定困難。這些立法中的問題，在制定新破產法時應注意加以協調解決。

從我國上述法律規定看，抵押與留置兩種物權擔保形式在破產程序中均可產生別除權。在破產人以其財產為自己或他人債務進行抵押擔保的情況下，債權人就擔保物享有別除權。但在破產人為他人債務抵押擔保時，別除權人優先受償權的放棄并不產生對破產人的破產債權，擔保物不足清償時，擔保的破產人對余債也無再予清償的義務。反之，在他人以財產為破產人抵押擔保時，在破產程序中并不構成別除權，抵押權人應依民法有關規定實現其權利，在擔保物不足清償債務時，余債轉為對破產人的破產債權受償。

依我國民法通則的規定，留置權入就留置物享有優先受償權，據此，在破產程序中便享有別除權。從我國的法律規定看，留置權范圍僅限于依合同約定占有的對方財產，可優先受償的債權則限于合同約定應付的款項。而其他國家法律多只要求債權之發生與留置之財產有牽連關系即可產生留置權，合同僅是產生留置權的一種法律關系，在無因管理、侵權等情況下，也可能構成留置權，而且權利之產生也是十分合理的。此外，有的國家還規定在債務人喪失履行能力時，債權人即使債權尚未到期，也可享有緊急留置權。目前我國立法對留置權的規定，尚不足以保障債權人的正當權益。須注意的是，留置權是依實際占有而存在，并據此才得以行使優先受償權，如債權人失去對留置物的占有，留置權包括別除權均隨之消滅。如留置物系為債務人外的他人非法剝奪占有，留置權人可依民法占有權的規定請求返還，占有恢復后，視為末喪失占有，留置權并不消滅。但在此種情況下，留置權人無權基于留置權請求返還，因留置權并未給債權人對留置物的法定占有權。

定金這種擔保形式能否構成別除權存在爭議，問題不僅在于法律規定的不一，而且在于定金擔保在理論上應否給予別除權。如前所述，別除權是基于物權擔保產生的，擔保的物權性質使債權人可以對抗包括債務人(即擔保人)在內的其他人對擔保物的權利，從擔保物的價款上優先受償，所以能起到擔保作用。而定金擔保與抵押等直接設定在物上的擔保不同。

1.定金以貨幣為擔保，即不是以特定物，而是以種類物擔保。因定金的性質決定了其交付后不可能采取登記號碼、單獨保管、禁止使用等特定化措施,故無法在其上直接設置物權性權利。由于定金不是就特定物設定的權利，也就無法通過物權性限制來保障債權人的利益，起不到物權擔保的作用。債務人收到定金后可自由處分,亦可繼續對外發生新的債務，即便在經營中將已收定金乃至自己全部財產都虧損掉也不違法，債權人也無法控制。所以定金既不能防止債務人喪失清償能力，也不能保證在債務人喪失清償能力時債權人仍可得到有保障的清償。究定金之實質，不過是一種雙倍債權擔保，是對債務人的加重責任，從擔保性質上講，對給付定金的一方來說，仍屬于人的擔保，即以債務人全部財產為清償保證，以債務人履行行為為實現途徑，與普通債權相比在權利保障上并無區別。

2.定金的擔保作用與其他擔保形式有所不同。定金存在給付方和收受方，且兩方都可能成為不履行合同的債務人，并非一定是債務人向債權人交付定金，與抵押等肯定僅由債務人方面擔保不同。定金在交付后對方即可自由處置，在不履約的債務方尚不明確的情況下，對定金給付方的風險比其他擔保形式更大，甚至可能比不設擔保損失還嚴重。所以，定金這種擔保形式僅對收受定金方起到實際擔保作用，至于定金給付方在對方違約時的雙倍定金返還請求權，完全依賴于債務人的財產狀況和履行行為才可能得到實現。

3.我國企業破產法(試行)第28條2款規定，破產人已作為擔保物的財產不屬于破產財產、擔保物的價款超過其所擔保的債務數額的，超過部分屬于破產財產。這就要求已設立擔保的財產必須是特定物，才可能與破產財產區分開，從而使別除權與破產債權這兩種性質不同的債權行使權利的財產范圍不相交叉，避免利害沖突。但如前所述，定金是以財產的價值形態而非特定物質形態作擔保的，所以其擔保財產是不可能與破產人其他財產分開的，實際上，定金是在其債權范圍內以破產入全部財產為清償對象的。這就使其與破產債權的清償財產范圍完全混同，若其享有別除權，必然出現權利沖突。同時，由于擔保財產是非特定物，也就根本無從判斷擔保物的價款是否高于擔保債權，而且也不存在因擔保物滅失而導致擔保債權喪失優先受償權的情況。所以，如承認定金擔保的別除權，實際上等于是以債務人的全部財產為其債權抵押擔保，這既與破產法等法律的規定不符，也不利于公平維護破產債權人的正當權益。