【摘要】違約精神損害是客觀存在,盡管我國(guó)合同法的立法本意拒絕給予賠償,但司法實(shí)務(wù)已經(jīng)承認(rèn)。由產(chǎn)婦到醫(yī)院生產(chǎn)、旅游、觀看演出、婚慶典禮、拍攝結(jié)婚照、洗印照片、骨灰盒保管等合同的屬性決定,應(yīng)當(dāng)承認(rèn)違約的精神損害賠償。【關(guān)鍵詞】違約；精神損害；賠償責(zé)任【寫作年份】2008年【正文】違約造成的精神損害，各國(guó)立法例不一致，見解不一，大多數(shù)的立場(chǎng)是對(duì)此持慎重的態(tài)度，因?yàn)檫@類損害十分主觀，又無市場(chǎng)價(jià)值，此外也有非財(cái)產(chǎn)之法益（如人格權(quán)、名譽(yù)等）被過度“商業(yè)化”而漫無邊際，以致無法予以規(guī)范控制的危險(xiǎn)[1]。我國(guó)法學(xué)界對(duì)違約行為導(dǎo)致的精神損害可否請(qǐng)求賠償，原來的通說持否定態(tài)度，主要理由如下:（1）違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別之一，在于是否能夠?qū)駬p害提供補(bǔ)救。只有侵權(quán)法才能對(duì)精神損害提供補(bǔ)救，而合同法對(duì)因違約行為造成的精神損害，原則上是不提供補(bǔ)救的，除非當(dāng)事人在合同中約定了精神損害賠償。（2）實(shí)行精神損害賠償也不一定符合合同的性質(zhì)和特點(diǎn)。因?yàn)楹贤举|(zhì)上是一種交易，需要遵循等價(jià)交換原則。一方違約后向另一方支付巨額的違約金，另一方獲得極大的利益，且沒有為此支付代價(jià)，并不符合等價(jià)交換原則。（3）《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱為《合同法》）第一百一十三條第一款規(guī)定了可預(yù)見規(guī)則。在違約責(zé)任中，對(duì)精神損害提供補(bǔ)救違反了該項(xiàng)規(guī)則。由于違約所造成的精神損失，因人而異，非違約方因違約產(chǎn)生的痛苦、不安、憂慮等精神損害會(huì)有多大，是違約方在締約時(shí)不可預(yù)見到的，亦非應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的；加上精神損害難以用金錢計(jì)算，在精神損害賠償?shù)臄?shù)額過大時(shí)，會(huì)給締約人增加過重的風(fēng)險(xiǎn)，于是，對(duì)締約顧慮重重，甚至害怕從事交易，從而會(huì)嚴(yán)重妨害交易和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此不應(yīng)當(dāng)由違約方對(duì)該項(xiàng)精神損害負(fù)責(zé)賠償。（4）在違約造成精神損害的情況下，如果行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成了侵權(quán)，受害人完全可以通過侵權(quán)的途徑而不是違約的辦法來解決，沒有必要基于違約主張精神損害賠償。（5）精神損害的最大特點(diǎn)是難以用金錢計(jì)算和準(zhǔn)確確定，迄今為止，精神損害賠償仍然缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，只能由法官考慮各種參考系數(shù)而確定數(shù)額，就是說，賦予了法官過大的自由裁量權(quán)。由于各地法院在精神損害賠償數(shù)額的確定方面大相徑庭，甚至同一地方的法院判決也不一樣，由于目前法官的素質(zhì)不是太高，不宜在違約中實(shí)行精神損害賠償而給法官過大的權(quán)力[2]。筆者基本上不贊同上述違約精神損害賠償否定說（以下簡(jiǎn)稱為否定說）。對(duì)其第一點(diǎn)理由，作如下反駁:如果否定說的上述斷語是對(duì)某些立法例的規(guī)定所作的描述，完全可以理解；如果是站在立法論的立場(chǎng)發(fā)表意見，則不盡妥當(dāng)。因?yàn)楣逃械姆刹⒎菓?yīng)有的法律，隨著社會(huì)的發(fā)展，法律可能會(huì)有變化。例如，懲罰性損害賠償在古典合同法上難覓其蹤跡，可是在美國(guó)若干個(gè)州的合同法上于20世紀(jì)卻成了事實(shí)[3]，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱為法釋[2003]7號(hào)）也予以了承認(rèn)（第八條、第九條）。違約場(chǎng)合的精神損害賠償，也存在著現(xiàn)代合同法應(yīng)否承認(rèn)的問題。換言之，精神損害賠償，是交由侵權(quán)行為法解決，還是允許合同法適當(dāng)管轄，屬于立法政策問題。承認(rèn)與否，不宜取決于合同法的過去，而應(yīng)當(dāng)考察如今的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和倫理有無關(guān)于合同法設(shè)置精神損害賠償制度的本質(zhì)要求，此其一。即使是既有的合同法，也有承認(rèn)精神損害賠償?shù)睦C。在英美法系，因違反婚約所造成的精神損害，因違約侵害人身而造成的精神痛苦，因被逐出客車或者被拒絕入住旅館等違約行為受到了屈辱和憂慮，運(yùn)送乘客者、旅館主人、假日旅游的經(jīng)營(yíng)者、喪禮的承辦者違反合同，致相對(duì)人以精神痛苦，或者其違約是放縱的、魯莽的，致相對(duì)人以精神損害，可以裁判精神損害賠償[4]。在Sullivanv.O’Connor案中，針對(duì)一位外科醫(yī)生給患者做的鼻子整容手術(shù)致使她的鼻子更丑，不得已做的第二次手術(shù)帶給她了疼痛和痛苦的事實(shí)，馬薩諸塞州最高法院判予患者因疼痛、痛苦以及精神苦惱而發(fā)生的損害[5]。有的法院考慮合同的性質(zhì)，在違約行為特別可能導(dǎo)致嚴(yán)重的精神痛苦時(shí)，作出準(zhǔn)予精神損害賠償?shù)呐袥Q。著名的例子是一系列的“棺材”案件。有的法院則考慮違約的性質(zhì)，并且在違約行為具有可非難性時(shí)（可能因此而構(gòu)成侵權(quán)行為），或者導(dǎo)致了身體傷害時(shí)，就精神痛苦判予賠償[6]。在法國(guó)，民法長(zhǎng)期不愿意承認(rèn)對(duì)精神損害準(zhǔn)以金錢賠償，有些學(xué)者至今仍然堅(jiān)持在違約訴訟中僅僅賠償財(cái)產(chǎn)損失。但是現(xiàn)在，法國(guó)民法已經(jīng)允許對(duì)違約造成的精神損害予以金錢賠償，并且其適用范圍比英美的普通法允許的還要廣泛。例如，在普通法上，承運(yùn)人違約釀成事故，乘客因此受到身體傷害時(shí)，可以基于合同或者侵權(quán)而請(qǐng)求承運(yùn)人負(fù)責(zé)賠償。法國(guó)法現(xiàn)在已經(jīng)超出這個(gè)范圍，允許就違約造成的精神損害而提起違約之訴。例如，屠夫違約，傷害了消費(fèi)者的宗教情感，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。再如，雇員違反飼養(yǎng)馬匹的合同義務(wù)，致使該馬死亡，應(yīng)當(dāng)向馬的主人承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任[7]。作為一般原則，德國(guó)民法不允許對(duì)違約造成的非財(cái)產(chǎn)損害予以金錢賠償，但特別規(guī)定剝奪女士的自由，使其人格或者健康受到傷害，可以就非財(cái)產(chǎn)損害裁判金錢賠償（《德國(guó)民法典》第847條）。