為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的傷害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。第一款中關(guān)于避免本人危險(xiǎn)的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。

關(guān)于緊急避險(xiǎn)的構(gòu)成條件，客觀上要求：

1、在正在發(fā)生的危及人身法益或財(cái)產(chǎn)法益之現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn);

2、險(xiǎn)行為是不得已而為之，即當(dāng)時(shí)沒有可能采用其他辦法以避免該危險(xiǎn);

3、避險(xiǎn)行為沒有超過必要限度以致造成不應(yīng)有的損害;

4、險(xiǎn)情不是避險(xiǎn)人先前不適法之行為所引起;主觀上，要求行為人有避險(xiǎn)意識(shí)。

關(guān)于緊急避險(xiǎn)的本質(zhì)，有不同學(xué)說見解。有主張“違法阻卻事由一元論”者，有主張“責(zé)任阻卻事由一元論”者，有主張“原則阻卻違法兩元論”者，亦有主張“原則阻卻責(zé)任兩元論”者。張明楷老師在其《刑法學(xué)》(第四版)中，認(rèn)其為違法阻卻事由。

筆者贊同上述“原則阻卻違法兩元論”之說，理由是，違法阻卻事由一元論，沒有考慮到生命對(duì)生命之情形下，犧牲彼生命以保全此生命，依通常人觀點(diǎn)來看顯缺其正當(dāng)性，不能謂之為合法，且生命沒有高低貴賤之分。

“生命之間沒有權(quán)衡?！币虼?，筆者認(rèn)為在犧牲彼生命保全此生命之情形，阻卻的只能是責(zé)任，而不是違法性。以違法阻卻一元論之觀點(diǎn)，被避險(xiǎn)人將有義務(wù)忍受避險(xiǎn)人之剝奪其生命之行為，卻不能對(duì)之防衛(wèi)或再避險(xiǎn)，此實(shí)難為一般人所接受。

關(guān)于緊急避險(xiǎn)的必要限度，通常采法益衡量說。在這一衡量過程中，首先判斷的是，被保全的法益與受侵害的法益性質(zhì)是否同質(zhì)，即是否屬于同一性質(zhì)，如生命對(duì)生命，財(cái)產(chǎn)對(duì)財(cái)產(chǎn);其次，在同質(zhì)性下再繼續(xù)判斷其量的差異，如是否價(jià)值較大的財(cái)產(chǎn)對(duì)價(jià)值小的財(cái)產(chǎn)。

具體的，則以法益價(jià)值位階、量的多寡為衡量之基準(zhǔn)，如生命法益在位階上高于財(cái)產(chǎn)性法益。在同屬財(cái)產(chǎn)性法益之內(nèi)，國(guó)家利益、社會(huì)利益與個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)處于平等之地位，只有多寡之分，而無高低貴賤之別。

必要限度的控制，應(yīng)以避免造成不應(yīng)有的損害為原則，即造成較小損失即可避險(xiǎn)的，則應(yīng)嚴(yán)格將此避險(xiǎn)行為限制在此范圍內(nèi)，不必要地?cái)U(kuò)張損害，即為超過必要限度，會(huì)有被評(píng)價(jià)為避險(xiǎn)過當(dāng)之虞。

對(duì)避險(xiǎn)過當(dāng)處理，筆者認(rèn)為應(yīng)注意區(qū)分故意與過失而有所不同。緊急避險(xiǎn)過程中，故意傷及無辜人等或財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，處罰應(yīng)重于過失。比如，某人子女被歹徒綁架，歹徒令其搶劫銀行，否則就撕票。某人在一歹徒持槍威逼中而去搶劫某銀行，遇到銀行職員反抗而開槍打死了該職員。某人在避險(xiǎn)時(shí)槍殺銀行職員的行為就是故意為之，其他再論。而如本案，劉某則顯然是過失造成行人死亡，兩者的處理上當(dāng)然應(yīng)有不同。

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