一、保證期間與訴訟時效

關于保證期間是否為訴訟時效期間，存在不同意見，筆者持否定說。其理由如下：

1.按照我國擔保法的規定，保證期間允許當事人約定，并且首先看約定，只有在當事人沒有約定，或者約定的保證期間早于或等于主債務的履行期限時，才采用法律規定的保證期間(第二十五條、第二十六條)。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱為法釋?2000?44號)第三十二條承繼了這種精神，又有所發展。而訴訟時效期間一律由法律規定，不允許當事人約定。“雖然消滅時效可以減輕，但不得排除或加重之。這即是說，延長消滅時效期間通常是無效的。”德國學者**爾·梅迪庫斯表達了上述意思。

2.保證期間屆滿，債權人一直未向保證人主張履行保證債務，保證債務也未隨著主債務的訴訟時效的中斷而改為適用訴訟時效期間，那么，保證債務消失，亦即債權人對保證人的債權不復存在(擔保法第二十五條第二款、第二十六條第二款)。就是說，保證期間屆滿使債權本體消滅。而訴訟時效期間屆滿，僅僅使債務人產生抗辯權，并不消滅債權自身。

3.按照法釋?2000?44號規定，保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果(第三十一條)。而依據民法通則的規定，訴訟時效存在中斷、中止、延長的制度，盡管有的不同時具備這三項制度(第一百三十七條、第一百三十九條、第一百四十條)。

4.在保證期間內，債權人請求保證人承擔保證責任，只要保證人無抗辯事由，保證期間就功成身退，讓位于訴訟時效期間(擔保法第二十五條第二款、法釋?2000?44號第三十四條)。這一現象本身就表明保證期間不是訴訟時效期間，因為它若為訴訟時效期間，就不會存在著上述“保證期間就功成身退，讓位于訴訟時效期間”的問題。5.保證合同規定有保證期間的，保證期間的起算點為當事人約定的開始時日。保證合同無此約定的，在連帶責任保證場合，保證期間的起算點為主債務履行期屆滿的次日;在一般保證場合，按照法釋?2000?44號規定，在債權人于保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效(第三十四條第一款)。

附帶指出，保證期間也不是除斥期間，理由如下：

1.保證期間首先允許約定，而除斥期間為法定期間，只有解除權可以約定除斥期間(合同法第九十五條第一款)。

2.保證期間屆滿，消滅的是債權。而除斥期間屆滿，消滅的是形成權。

3.在保證期間內，債權人請求保證人承擔保證債務，保證人若無抗辯權的行使，保證期間功成身退，訴訟時效期間取而代之。除斥期間不存在這個現象。

4.保證期間的起算點的確定如同上述，除斥期間的起算點則比較復雜。我國合同法規定，在可撤銷的合同場合，撤銷權的除斥期間自撤銷權人知道或者應當知道撤銷事由時起算(第五十五條第一款)。在效力未定的合同場合，追認權的除斥期間自相對人催告確定的開始追認的時間起算(第四十七條第二款及其司法解釋、第四十八條第二款及其司法解釋);相對人的撤銷權在除斥期間的長短方面不確定，只有最后限定，即追認權行使之前，起算點應為合同成立之時(第四十七條第二款及其司法解釋、第四十八條第二款及其司法解釋)。在債權人撤銷權的情況下，撤銷權的除斥期間自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起算，在債權人不知道也不應當知道撤銷事由的情況下，自債務人的行為發生之日起算(第七十五條)。在合同解除的情況下，解除權的除斥期間自法律規定或者當事人約定的起算之日開始計算，無此規定或者約定的，自債務人催告確定的開始之日起算(第九十五條)。

保證期間是不同于訴訟時效、除斥期間的期間，具有自己的獨立地位和價值。因它具有消滅債權本體的效力，不妨稱其為失權期間。

二、一般保證債務與訴訟時效期間的起算、中斷、中止

必須指出，擔保法第二十五條第二款關于在合同約定的保證期間和法定的保證期間，“債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任;債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定”，這一規定存在問題。因為保證債務的訴訟時效期間尚未起算，談何中斷?此其一。其二，債權人對債務人提起訴訟或者申請仲裁，主債務訴訟時效中斷，但在就債務人的財產強制執行無效果的事實出現之前，保證人有權拒絕履行保證債務，即不構成保證債務的履行遲延，也就是債權人的債權尚未遭受到來自保證人的違約行為的損害，因而，按照民法通則第一百三十七條前段關于訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道其權利受到侵害時起算的規定衡量，保證債務的訴訟時效期間不起算。法釋?2000?44號第一百二十五條關于“一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任”的規定，堅持了民法通則的這個思想。訴訟時效期間不起算，也就無所謂訴訟時效的中斷。

法釋?2000?44號意識到了擔保法第二十五條第二款規定的不當，試圖加以修正，于其第三十四條第一款規定：“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。”這避免了擔保法第二十五條第二款存在的“未起算，卻中斷”的邏輯錯誤，但仍然存在問題：其一，它不符合民法通則第一百三十七條關于訴訟時效期間起算點的規定，因為判決或者仲裁裁決生效之日，并不清楚對主債務人的財產強制執行有無效果，只要未出現對主債務人的財產強制執行無效果的事實，保證人就有權行使先訴抗辯權，可以拒絕履行其保證債務。“在保證人得為檢索抗辯之期間，保證人不負遲延責任。”(史*寬：《債法各論》，**印書館股份有限公司1961年11月版，第855-856頁)也就是債權人對保證人的債權尚未受到保證人不當行為的侵害，依據民法通則第一百三十七條前段關于訴訟時效期間起算點規定的反面推論，保證債務的訴訟時效期間就仍不開始進行計算。其二，它同法釋?2000?44號第一百二十五條后段關于“應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任”的規定不一致，走到了另外的方向。

解決上述問題的路徑可有兩條，一是解釋論，一是立法論。為了法律適用的安全性、穩定性和統一性，在目前適宜采納前者。依據解釋論，法釋?2000?44號第三十四條第一款的規定不符合民法通則關于訴訟時效期間起算的規定，并無適當的理由修正民法通則的該項規定，依據下位階規范不得抵觸上位階的原則，在確定保證債務的訴訟時效期間的起算點上，應當適用民法通則第一百三十七條的規定，而非適用法釋?2000?44號第三十四條第一款的規定。

應當看到，由于擔保法第二十五條第二款的規定更不合邏輯，因而僅僅固守著上述解釋論尚不能完滿地解決問題。從理想的角度出發，在制定我國民法典時，有必要采取立法論的立場，重新設計一般保證債務的訴訟時效的起算點，修正擔保法第二十五條第二款以及法釋?2000?44號第三十四條第一款的規定。我們應予堅持的觀點是：一般保證期間的起算點，應為對主債務人的財產強制執行無效果之時(實際上為次日);而訴訟時效期間的起算點是權利人知道或者應該知道權利被侵害之日(實際上為次日)。

與筆者的上述意見不同，有專家學者認為，對一般保證人只需要在實體審理和執行中肯定其作為第二順序債務人，就滿足了先訴抗辯權的要求，沒有必要處處體現“先訴抗辯權”，不能機械地認為先訴抗辯權可以對抗法院的審理，對抗訴訟時效的起算。比如《德國民法典》第202條規定，時效因給付遲延或者義務人由于其他原因暫時有權拒絕給付而中止，但不適用于……先訴抗辯權……。由此可見，先訴抗辯權不能導致訴訟時效的中止，當然更不能阻止訴訟時效的起算。對此，筆者不能茍同。其一，這違背了民法通則關于訴訟時效期間起算點以知道或者應當知道權利受到侵害為準的精神。而訴訟時效制度及其關于起算點的規定屬于強行性規范，我們個人無權修正。其二，所謂“對一般保證人只需要在實體審理和執行中肯定其作為第二順序債務人，就滿足了先訴抗辯權的要求”之說，如果其含義是指在對主債務人的財產強制執行無效果前，保證人有權拒絕履行其保證債務，且不構成遲延履行，那么，債權人的債權就未受到侵害，依據民法通則第一百三十七條關于訴訟時效期間起算點的規定，保證債務的訴訟時效期間不起算。從論者關于“在實體審理和執行中肯定其作為第二順序債務人”的表述看，是在上述意義上使用的，按理應該承認訴訟時效期間不起算的結論，但論者卻拒絕承認這一結論，一方面承認保證人作為第二順序債務人(作為第二順序債務人，他拒絕履行就未侵害債權人的債權——筆者注)，另一方面又承認保證債務的訴訟時效期間重新開始計算，顯得不合邏輯。論者的上述觀點還不符合法釋?2000?44號第一百二十五條關于“一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任”的規定。其三，起算不起算訴訟時效期間與對抗不對抗法院審理案件沒有必然關系。在訴訟時效期間進行中，法院可以審理案件，如法院審理已經構成違約的案件。