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寧波
論保證的擔保效力
[關鍵詞]擔保保證擔保效力
一
為了確保保證的效力,保證人必須具有債務代償能力。《擔保法》第7條明確規定:“具有代為清償債務能力的法人,其他組織或者公民,可以作保證人。”
關于構成保證主體資格的要件,目前學術界和司法界有不同的看法。有一種觀點認為,《擔保法》的規定并不是說不具備清償能力的人就不能擔任保證人,其所訂立的保證合同均屬無效,而只是說作為保證人一般應具備這種能力,保證人的清償能力并不是保證人的主體資格要件,不是保證合同是否有效的要件。①還有一種觀點與上述觀點基本相同,認為《擔保法》規定保證人具有代償能力,僅是一種提示性條款,意在提醒債權人注意審查保證人的代償能力,不能把保證人無代償能力作為認定保證合同無效的依據,并且在這種情況下認定保證合同無效并不比認定合同有效對債權人有利,也就沒有必要去認定合同無效。②上述這兩種觀點均認為清償債務能力不是構成保證主體資格的要件,這樣只要符合法定主體條件就能夠成為保證人,由其作出的保證均是有效保證,這實際上是曲解了《擔保法》的立法意圖。全國大常委會法制工作委員會主任顧*然在關于《中華人民共和國擔保法(草案)》所作的說明中指出:“保證是擔保的一種方式,即由第三人作為保證人,當債務人不履行債務時,按照約定由保證人履行債務。目前,采取這種擔保方式的比較多,問題也比較多,主要是保證人的資格問題。作為保證人應當具備必要的條件,關鍵是要具有代為清償的能力。針對實際存在的問題,草案規定,具有代為履行債務能力的法人,其他組織或者公民,可以作保證人”。《擔保法》正式通過時,“履行債務能力”改成了“清償債務能力”,比原草案表達更加準確。具有清償債務的能力是保證債權人債權不致落空的關鍵所在,在保證主體資格要件中處于十分重要的位置,決不是可有可無的。上述后一種觀點認為,如認定不具備清償債務能力的保證合同無效,不利于保護債權人的利益,因此不必把清償債務的能力作為保證合同有效的要件。這樣做的后果,表面上保護了債權人的利益,實際效果可能剛好相反,因為已經喪失了清償債務能力的保證合同即使認定有效,保證人也無法實際履行清償債務的義務,這種保證合同僅是徒有虛名的一紙空文,還不如認定其為無效,可督促債權人在交易中更加謹慎地審查保證人的代償能力,從而有效地減少無效保證合同的發生。在擔保實務中,有些保證人負債累累,職工的工資都無法按時發放,卻還頻頻為他人的債務作擔保,這樣的擔保如還不認定無效,債權如何能得到保障呢?至于明知或應知是無效保證,債權人仍接受,那么其產生的保證風險由債權人自負。
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