尤其是在中國,中國目前對監(jiān)護權的立法主要體現(xiàn)于民法通則第二章(公民)的第16條至第19條和第六章(民事責任)的第13條,以及民通意見中“關于監(jiān)護問題”的規(guī)定中。雖然內容上涉及到監(jiān)護的類型、監(jiān)護人的確定、監(jiān)護人的資格、監(jiān)護人的職責等多個方面,但是總體上來說,其明顯滯后于社會的發(fā)展,存在許多不適應市場經濟要求的規(guī)定,不能應對目前社會出現(xiàn)的復雜的情況,而且規(guī)定過于原則化,不具有可操作性。特別是關于監(jiān)護的性質,由于中國立法當中語言表述存在問題,就更加引發(fā)了理論界對監(jiān)護性質的質疑。
有的學者認為民法通則第18條第二款明確規(guī)定:“監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權利,受法律保護”,這本身就說明監(jiān)護在中國民法中是作為民事權利的一種加以規(guī)定的。也有的學者認為,這種語法上錯誤搭配“履行”與“權利”的含混規(guī)定,正反映了立法者當初對監(jiān)護性質認識的不統(tǒng)一,與第五章“民事權利”中沒有規(guī)定監(jiān)護權的做法又是相互矛盾的。不應當僅僅從中國立法中的規(guī)定來界定監(jiān)護的性質。因為,中國民法通則第18條第一款中規(guī)定:“監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責”,而第二款中又規(guī)定“監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權利,受法律保護”,這明顯是矛盾的。如果單純的從特定時期立法中的某一個或幾個不準確的用語中去解釋一個深刻的理論問題,那么必將陷入到一個無法自拔的泥潭中。
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